实务前沿

          最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。
  　　然而，实践中出现如下案例：部分国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益后，出资委托请托人进行理财，每年获取固定收益，收益率高于却从未超越同期银行贷款利率四倍。根据我国合同法第二百一十一条与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，银行同期贷款利率的四倍之内的利息应属合法。故认定上述实际出资获取收益的行为属于明显高于出资应得收益的受贿行为无规范依据。
  　　基于此，多数办案人员认为：必须坚持《意见》委托理财型受贿的明显标准，银行贷款利率四倍之内的收益回报符合市场规律与法律规定，不能以受贿论处。但笔者认为：司法机关应当在全面理解《意见》第四条的基础上作出受贿犯罪的定性判断与数额计算，不能直接排除国家工作人员实际出资获取收益未明显超过应得收益行为的受贿性质。
  　　《意见》第四条针对两种委托理财型受贿的行为方式设置了司法判断规则：（1）国家工作人员未实际出资，借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物；（2）虽然请托人将国家工作人员实际出资用于投资活动，但国家工作人员所获“收益”与实际赢利明显不符。然而，在实际出资的情况下，并不是所有的国家工作人员都要求请托人进行真实的资本运作，也不是所有的请托人都会使用该项出资进行证券期货投资。《意见》第四条并未就实际出资却不存在理财行为的情形作出规定。国家工作人员交付几十万、上百万资金后堂而皇之地每年收取15%至20%的巨额投资回报，请托人收取出资并不实际操作的，行为双方的所谓委托理财关系、出资、接收资金均指向一个目的——掩饰谋取不正当利益与收受贿赂的腐败交易关系。在这种条件下仍然认为“明显”超过应得收益才能以受贿论处，实际上是将请托人从事资本运作与根本没有实施理财行为进行不当混同，机械地、片面地理解了《意见》第四条明显标准的适用对象。
  　　国家工作人员以本人或者特定关系人名义交付请托人理财本金索取或收受没有明显偏离同期银行贷款利率的固定收益，能否以受贿论处，关键在于综合个案证据，以客观的、联系的视角厘定以投资回报为名的受贿行为。
  　　1．从投资规律的角度判断委托理财的真实性。正常的委托理财属于民事合同，投资与融资双方地位平等、意思表示真实，投资项目明确，收益具有不确定性，投资者应当承担风险。以委托理财为名的受贿行为，国家工作人员通常自拟理财协议、自定回报率，双方没有具体的投资项目与资本运作计划，没有短期、中期、长期投资的期限区分，投资方不存在风险。国家工作人员获取的收益不符合投资获利的基本特征，属于变相受贿，交付资金的行为是隐瞒受贿实质的幌子，在刑法规范的评价层面没有影响定性的实际意义。
  　　2．从要件联系的角度判断获取收益的关联性。同期银行贷款利率三倍至四倍的回报率在委托理财金融产品中极为罕见，对于私募资金而言亦属相对较高的收益率。在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况下，可以初步判断，有了职务行为才有偏离一般水平的高额收益回报，谋利要件与受财要件形成基础性的对价交换与事实性的因果关系。查明请托人在谋取利益的基础上才同意与国家工作人员建立起委托理财关系，其接受实际出资是基于国家工作人员地位与职务的考虑，即能证明获取收益与职务行为的关联性；进一步查明请托人没有与其他主体从事过委托理财业务或约定类似高额回报，国家工作人员实际交付资金并未流向证券期货等投资领域的，更可补强言词证据，锁定高额收益的受贿性质。
  　　3．从承诺内容的角度判断双方约定的合法性。部分国家工作人员与请托人约定每年最低回报率，即在所谓的委托理财关系中设定“保底条款”。合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。证券法第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第一条第一项，第四条第二、十一项对此进行细化规定：证券公司必须与委托人签订受托投资管理合同，以委托人的名义设置证券账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理；合同中须列明具体的委托事项，受托人根据合同约定的方式管理受托投资；投资的收益和损失归于委托人，受托人有权收取受托投资管理佣金，但不得向委托人承诺收益或分担损失。可见，国家工作人员与请托人之间的“保底条款”属于违法条款，由于该对价内容涉及合同的核心利益，导致整个委托理财关系因缺乏合法性基础而归于无效。所以，国家工作人员与请托人约定同期银行贷款利率四倍之内的保底收益率，违反合同法、证券法以及相关证券规则的规定，不具有委托理财合同的法律效力，属于掩饰权钱交易关系的表面形式。