常见辩护策略

一、国家工作人员身份的认定

　　主体问题可以说是职务犯罪案件最常见的辩点。国家工作人员身份的认定，刑法、立法解释、司法解释都有相关规定，这里不赘述。我只谈两个容易产生争议的问题。

　　第一、国家出资企业中间接委任的问题。2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

　　间接委任问题是在实务中容易成为控辩争议的焦点。一般来说，对于典型的党委或党政联席会议研究通过的，并不会有争议。但是对于一些非典型的情况，比如董事会决定任命后，告知党委的，党委例行公事作出同意或批准的，这种情形能否认定为国家工作人员呢?我个人认为，对上述司法解释应当从严掌握，因为该司法解释本身就是对于国家工作人员这个概念的扩张性解释，如果对这个解释再从宽解释，很容易把国家出资企业中很多普通员工都纳入到国家工作人员的范畴，这于立法本意不符。所以，在国家出资企业中，只有党委、党政联席会议等对人员任命进行实质性研究、批准的，才能认为是国家工作人员。决策权在董事会、管理层，党委等并不实质研究，只是程序性批准、同意的，不能视为国家工作人员。

　　第二、委托管理、经营国有财产的人员是否是国家工作人员的问题。我国刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。但这一条并不意味着委托管理、经营国有财产的人员就是国家工作人员。比如银行临时聘用的信贷员、国有财产的承包人等。因为该法律规定属于法律拟制而不是注意规定。简言之，这些人员在非法占有国有财物时，以贪污论。但挪用国有资产的，却只能构成挪用资金罪。收受他人贿赂的，也只能构成非国家工作人员受贿罪。

　　大家在办理职务犯罪案件中，对于主体问题，应当重点从三个方面考察：第一、单位的性质。是国家机关、国有公司、国家出资企业还是民营或集体企业?如果是改制的，改制的时间。如果有国有股份的进入或撤出，进入或撤出的时间。在某案件中，某企业并无国家股份，只是国家为了扶持，每年有一定的帮扶资金。这样企业的员工当然不是国家工作人员。因此，这类案件，我们要研究案卷中涉及单位性质的相关证据。如果证据缺失，可以去工商或其他部门调查取证。第二、当事人的入职手续及任命过程。重点考察当事人是否有聘用书、委任状，是否在编，签订的是聘用合同还是劳动合同还是劳务合同。尤其对于国家出资企业，更要考察是否有上级国有单位的委任手续或本单位党委或党政联席会议的批准文件。第三、当事人的具体工作内容。要考察当事人的工作岗位是否具有“公务”的性质，是管理性的岗位，还是专业性、技术性的岗位。

　　二、贪污罪与非法经营同类营业罪

　　如何区分贪污罪与非法经营同类营业罪。近年来，国有企业管理人员贪污有一个常用的手段，就是自己成立一个公司，来截留国有资产。比如，某国有公司准备将某物业租赁给甲公司，双方谈好的价格是每年500万。然后，国有公司管理人员自己或通过亲戚朋友注册成立了一个公司，比如叫乙公司。乙公司先与国有公司签订合同，租赁物业，每年400万，然后乙公司将该物业转包给甲公司，每年500万。这100万的差价就进入了管理人员的口袋，这是一种典型的贪污行为。但是，还有一类案件与上述案件表面类似，但本质不同，却可能被错误定性为贪污。比如某国有家具厂准备出售一批家具给甲公司，管理人员觉得有利可图。就自行成立了乙公司，乙公司从国有家具厂以成本价购得木材，然后生产了一批家具，由乙公司将家具出售给甲公司，获取利润。这种情况不是贪污的行为，而是非法经营同类营业行为。两类案件看起来类似，但有实质性的区别：贪污类案件，行为人成立的公司没有任何经营行为，不承担任何风险，行为人将国有资产通过操作直接转到个人控制的公司，而非法经营同类营业的行为，行为人成立的公司是有完整的经营行为的，也承担了一定的市场风险，这种行为的违法之处不是窃取国有资产，而是窃取国有企业的商业机会。这两类案件在实践中很容易混淆，如果我们辩护律师遇到此类的案件，应当研究行为人具体的操作模式，考察行为人成立的公司是否有实际的经营，是否实际承担市场风险。看能不能以轻罪非法经营同类营业罪来为当事人进行改变罪名的辩护。

　　当事人单位实际上是贪污罪和非法经营同类营业罪的受害人。案情简要如下：某国有手机经销公司在贵州省经营手机业务，需要在贵州省各地开设经营网点，本来该企业完全应当以子公司或分公司的形式运作这些下级经销商，为国家创造利润。但该公司负责人却成立了个人公司作为经销商。并且，负责人通过定价的职权，将本属于国有企业的利润转移给了经销商。在这个案件中，该负责人的行为同时构成了贪污罪和非法经营同类营业罪。经销商正常的利润，是非法经营同类营业行为的犯罪所得；非正常的转移的利润，则是贪污罪的犯罪所得。该案还是涉及到区分单位行贿和个人行贿的问题，我们下一个问题再来谈。

　　三、单位行贿与个人行贿

　　区分单位行贿和个人行贿。我们团队近年来连续代理了几起国有企业单位行贿案，这些案件有一些共同特点：被告单位都是国有企业；企业管理上都有一些问题，导致一言堂，负责人只手遮天、为所欲为，欺瞒上级单位；行贿事实都很确凿，没有什么争议；被告单位都未从行贿中获取什么好处，反而在这些负责人管理下巨额亏损；案发原因都是被告单位审计时发现企业账目混乱，负责人有贪污国有资产的嫌疑，因而举报至当地检察院；检方经侦查，发现这些财产被用于行贿，最后定单位行贿，国有企业挽回损失不成，反而面临巨额罚金。实际上，这类案件都应当定性为个人行贿而不是单位行贿。为什么这类案件大多以单位行贿的方式被起诉呢?我想主要是这些国有企业的负责人非常狡猾，利用对单位的绝对控制权来玩“明修栈道、暗度陈仓”把戏，当然也不能排除某些办案人员避重就轻，有意为犯罪分子开脱的嫌疑。毕竟，行贿罪的法定刑比单位行贿罪直接责任人员的法定刑重得多。

　　那么，如何区分单位行贿和个人行贿呢?一般来说，应当从两个方面考察：第一，要看行贿行为是否体现单位意志，要当看是否经过会议讨论、集体决策等。但问题是，这些企业都是一言堂，各种会议讨论形同虚设，都是负责人一个人说了算，下面的人员也都是负责人招聘的而且是他的亲信，自然会配合他行事。所以通过这一点，很难发现本质。第二，要看行贿是为了个人利益还是单位利益。要准确认定这一点也有难度。负责人的口供以及员工的口供或证言一般都说是为了单位利益。受贿人的口供所体现的请托事项表面上也是为单位谋利。但问题是，这些企业已经被负责人完全掌握，成为了他们谋取私人利益的工具，即使表面上是为单位利益行贿，但这些利益归根结底还是落入了私人的腰包。所以，要考察这类案件是单位行贿还是个人行贿，不能局限于表面现象，而是应当透过现象看本质，追根溯源，考察行为人通过行贿谋求的不正当利益到底归于了何方。这样，才能查明真相，不让国有企业这个壳成为犯罪分子违法犯罪的挡箭牌。

　　下面，我结合刚才谈到的贵阳案，给大家分析一下，在这类案件中，辩护律师如何以是个人行贿而不是单位行贿来为单位辩护。我先把案情给大家介绍一下。刚才谈到，贵阳某国有公司负责人通过个人成立的下级经销商，侵占国家利益和商业机会。该负责人为了获取贵州某电信运营商的商业机会，增加自己控制的下级经销商的商业利润，向该国有运营商的管理人员送了几千万元。检方对此定性为单位行贿，理由是送钱的回报是该国有企业获得了商业机会。这明显是只看到了事情的表面，而没有探究实质。表面上国有企业获得了商业机会，但这些利润绝大部分都被负责人转给了下级运营商。把负责人整个操作手法联系来看，他明显是为了个人利益而行贿，因此是不折不扣的个人行贿。

　　为了向法庭论证该案是个人行贿而不是单位行贿。辩护律师进行了下列工作：第一，结合国有企业的财务凭证、与经销商的合同、送货记录、以及卷宗中员工的口供、证言，以法律意见书的形式向法庭阐明负责人贪污国有资产、窃取国有企业商业机会、通过行贿最终谋取个人利益的整个操作过程。律师的这些论述一定要客观、结合证据，千万不能自说自话，让法庭认为辩方是在讲故事。第二、对单位利润进行司法审计。审计的结果是该单位从这些商业机会中获取的利润有两三百万元；而本案查明的行贿款是多少呢?几千万元。没有任何一个企业会为了几百万元的利润去送几千万元给别人。这恰恰证明了行贿人的目的是个人利益而不是单位利益。行贿这个行为也是完完全全的个人行为。第三，通过对该单位和上级单位的规章制度进行公证，证明依据规章制度，相关的商业操作需要报批，负责人并无独断专行的权力。可喜的是，本案虽然还未作出判决，但承办法官明确认可辩方的观点。本案应当会以检方撤诉的方式结案。

　　四、受贿与正常的经济往来

　　两高贪污贿赂司法解释的出台实际上是放宽了对受贿罪的认定标准。该司法解释第十三条第二款规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。按照该条规定，认定受贿，不再要求有具体的请托事项，只要双方之间有特殊关系，可能影响职权行使，就应当认定为受贿。但该条不代表任何国家工作人员收受下属和被管理者财物的行为都是受贿，因为国家工作人员也是普通人，他与下级和被管理者也可能有正常的经济往来。如果能证明收受财物的行为是有正当的事由，就不能认定为受贿。那么，什么是正常的经济往来呢?比如婚丧嫁娶送一定数额的礼金，该礼金不明显超过当地的习俗，就可以认为是正常的经济往来；比如国家工作人员对下属和被管理者提供了某些与职权无关的帮助，收取一定合理数额的感谢费，也是正常的经济往来；在比如国家工作人员为下属和被管理者提供了一定的劳务，收取合乎市场标准的劳务费，也是正常的经济往来。

　　某些办案机关在办理受贿案件时，有时候并不细致，认为只要收钱了，一概就是受贿。即使当事人辩称是正常的经济往来，也并不深入调查，一概认为是狡辩。但作为辩护律师来说，就应当认真听取当事人的辩解，辩解合理的，要进行调查取证。如果当事人说这些钱是婚丧嫁娶的礼金，辩护律师应当就当事人婚丧嫁娶的事实以及对当地送礼金的习俗和数额进行调查、取证。如果有证据证明礼金在关系特殊的人之间可以达到比较高的数额，比如几万元，那还应当调查当事人与送钱人之间是否有此类的特殊关系，比如同学、战友等，也应当搜集相关的证据。比如当事人辩称对方送钱是为了感谢，那就应当就当事人对送钱人的正常帮助，以及帮助的价值进行取证，以证实感谢费的数额是合理的。再比如当事人辩称是劳务费，那就应当就当事人提供的劳务以及劳务的实际价值搜集相关的证据，以证实该笔劳务费是正常的经济往来。总之，这类案件检方往往并不注意就当事人的辩解取证，辩护律师如果认为当事人的辩解合理、可信，一定要取证。

　　下面我简单介绍我去年办理的张家口某县某国有企业经理受贿案，重点介绍一下律师的取证和辩护思路的组织。案情简单来说就是某经理与某包工头关系很好。某年，包工头买设备，厂家的销售人员是经理的同学，经理就和包工头跑了一趟，搭了些人情，设备便宜了六万元，并且送了一套市价八万的配套设备。并在货源不足的情况下优先送货，保修及后续服务也优于普通买家。包工头买了设备后，成为当地的独家，占领了市场，赚了几百万。之后送给了经理十二万元。后检方查处此案，认为这十二万是受贿款。但经理坚持这笔钱是感谢费。为了证明这笔钱是感谢费，辩护律师搜集了当时厂家的报价单、宣传页、销售人员的证言，再结合案卷中包工头的证言，辩护律师提出当事人关于这笔钱是感谢费的辩解可信，因为感谢费的数额是合理的。具体来说，由于经理帮忙，包工头获得了如下额外利益：第一、设备便宜了六万元；第二、厂家送了一套价值八万元的辅助设备，证据证明厂家对其他买家是不送的；第三、优先供货、保修三年，证据显示这些也是超出对普通买家的。另外，包工头由于买了设备，赚了很多钱，即使多给经理一些钱也完全是人之常情、符合常理，并不应当解释为权钱交易。本案最终以实报实销的方式结案。

　　五、行贿案中的谋取不正当利益和给国家造成损失的认定

　　行贿案中的谋取不正当利益和给国家造成损失的认定问题。我们知道，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但行贿罪的认定标准要严格的多，不仅要求有明确的请托事项，而且该请托事项必须是谋求不正当利益。司法实践中，诸如孩子入学、病人入院、结算工资，一般都认为是正当利益，不会以行贿罪追究行为人。但是如果是通过送钱来揽工程、揽业务，即使行为人有相应的资质和业务能力，也会因为违反公平竞争的原则被认为是谋求不正当利益。把因行贿使国家遭受重大或特别重大的损失，来作为行贿罪的加重处罚的情节是刑九对刑法的修改。那么，何为因行贿使国家造成重大或特别重大的损失呢?我们知道，行贿本身是不可能给国家造成损失的，只能认为行贿人对受贿人的请托与国家利益遭受重大损失之间有直接因果关系。比如某人通过行贿低价购得某国有公司的商品，其中的差价可以认为是给国家造成的损失。但是，如果这种因果关系是间接的，就不能认定。比如某人通过行贿被提拔为某单位领导，在领导岗位上滥用职权给国家造成损失就不能认为是因行贿给国家造成的损失。

　　司法实践中，对于吸毒者(或代购者)在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，是定非法持有毒品罪，还是定运输毒品罪，有着不同的意见。那么，如何区分“非法持有”与“运输”?下面找法网小编为您详细介绍。

　　刑法分别规定了运输毒品罪与非法持有毒品罪。单纯从刑法条文来看，二者的界限比较明确。运输毒品是将毒品进行空间位置变化的行为，而非法持有毒品的行为则表现为将毒品置于本人的控制之下。但是，在运输毒品的行为中必定存在行为人将毒品置于自己的控制之下。

　　因而在司法实践中，对于吸毒者(或代购者)在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，是定非法持有毒品罪，还是定运输毒品罪，有着不同的意见，相关司法性文件中的处理结果也不尽相同。

　　本文认为，区分非法持有毒品罪和运输毒品罪的的关键应在于：其一，准确理解“持有”的含义；其二，正确理解“运输”的刑法含义。只有将二者结合起来，才能明确两罪的本质特征及在某些特殊情形下的区别。

　　非法持有毒品的方式有多种，在行为上不外乎携带、储存、存放。但并不是说携带、储存、存放毒品的行为都构成非法持有毒品罪，因为在走私、贩卖、运输、制造毒品罪，窝藏、转移、隐瞒毒品罪，强迫吸毒罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪中，都有行为人对毒品的实际非法控制。

　　上述行为中，行为人在主观上不是仅非法控制毒品而已，还有其他的意图或者主观追求，或者是用以交换经济利益，或者是为他人掩盖罪责，或者是用于他人的吸食。

　　而在运输毒品罪中，行为人不仅非法控制毒品，而且直接或者间接地使毒品发生空间的转移。不过，使毒品发生空间转移也并不是行为人的最终意图。不管是走私毒品，还是运输毒品，行为人的意图是实现毒品牟利。根据这一点就可以将非法持有毒品罪与运输毒品罪区分开。如果行为人单纯是为了吸食毒品，即便是长距离运输毒品，也应认定为非法持有毒品罪。

　　在司法实践中，对代为签收毒品包裹的情形该如何认定意见不一。本文认为，代为签收毒品包裹，其实并不能改变毒品包裹本身的路径走向，即便行为人不签收，包裹也会结束运输过程。

　　行为人的代为签收行为其实是接受他人委托去实际占有该毒品包裹，让他人通过自己的行为实现对毒品的间接控制，符合非法持有毒品罪的行为特征。

　　根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，不以牟利为目的的代购毒品行为构成非法持有毒品罪。代为签收毒品包裹行为在危害性上低于代购行为，应认定为非法持有毒品行为。

　　此外，就代为运输毒品的行为而言，可以看作行为人接受吸毒者的教唆而运输毒品，若确实没有加价牟利等行为，可以认定为帮助吸毒者对毒品进行控制，即应认定为非法持有毒品行为。

　　因此，非法持有毒品罪和运输毒品罪的主要区别表现在，持有毒品行为人的主观方面无法证明是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪区别的重要标志。实际上，两罪存在着一般和特殊的关系，运输毒品在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，存在一定的竞合关系。