常见辩护策略

在进入正题之前，我想先跟各位年轻的律师朋友聊一个执业感受方面的话题，叫：新手刑辩律师如何提高自己的办案水平。这可以作为本次讲课的“序言”，当然也可以认为是 “番外篇”。

上次讲课我讲过自己的执业经历，从进入泽永刑辩团队大概有四年的时间。所以呢，在刑事辩护这个领域，和很多群友一样，我本人也是一名新手。我想我们这些新手肯定有着同样的疑问，那就是怎么能够尽快提高自己的办案水平？今天我就简单谈一下我的想法。我认为啊，在提高办案水平这个问题上，捷径和秘籍都是不存在的，但是笨办法和正确的路径还是有的。我总结了一下，大概有三点，也就是三多：多办案、多研究法律规定、多思考。说多办案能提高水平大家肯定没有意见，我们群友熟悉的一些高水平律师，王思鲁主任、王亚林主任、张元龙主任、龙元富律师、黄坚明律师，当然也包括我们泽永所的王永杰主任，都是身经百战，所以具备高超的办案水平。因此呢，高水平律师不是靠指点江山指点出来的，而是办理一个个案件积累出来的。作为新手刑辩律师来说，应当紧紧把握住办理每一个案件的机会，用最大的热情去阅卷、去研究，我们付出的越多，进步才能越快。当然有些新入行的律师特别是实习律师可能实际办理案件的机会有限，那就应当多去了解本所其他律师办理的案件，看看人家是怎么办案的。或者去网络上看看那些高水平律师的办案心得，还可以找一些案例书籍来学习，现在资讯这么发达，只要想学习，资源肯定会有的。这是多办案，再说说多研究法律规定。郭德纲同志有句名言，叫相声不搞笑是一件很搞笑的事情。用于我们这个行业，那就是律师不熟悉法律是一件很搞笑的事情，律师熟悉法律，几乎和母鸡生蛋一样天经地义、理所应当。但是，这话说起来容易，却是知易行难。那么多罪名、那么多司法解释、边边角角的批复、会议纪要，真要想达到张嘴就来、如数家珍的水平，还是非常不容易的，需要付出极大的努力。我个人非常佩服两种律师，一种是看卷仔细的，一种是法条精熟的。所以，我建议年轻的律师朋友一定要戒骄戒躁，踏踏实实的多研究研究法条。这是第二多，最后我说说多思考。诸葛亮在舌战群儒时有句骂人的名言，叫“笔下虽有千言，胸中实无一策”。所以说，策，才是智者的精髓。对刑辩律师而言，策就是辩护思路、辩护方案、辩护策略，比如是进行无罪辩护还是罪轻辩护？比如从哪些方面取证？要不要申请证人出庭，如何向证人发问？要不要申请异地审理，是否要求法官回避？等等。在个案中这些问题如何决断，这就是“策”。那么这些“律师策”是怎么形成的呢，我认为，除了认真阅卷、熟悉法条外，还要多思考。不但在办案中多花心思思考，还是多总结、多反思以前办理过的案件，这样才能不断积累，成为一名胸中有策的律师。总之，只有用心，才能进步。

王国维先生在《人间词话》中把做学问的境界分为三种，也就是“独上高楼、望尽天涯路”、“衣带渐宽终不悔、为伊消得人憔悴”、“暮然回首、那人却在灯火阑珊处”。这同样适用于刑事辩护，我们要“独上高楼、望尽天涯路”，树立高远的志向，“衣带渐宽终不悔、为伊消得人憔悴”，刻苦研究案件、阅卷，熟悉法律规定，“暮然回首、那人却在灯火阑珊处”，多思考，多总结，最终领悟刑事辩护的真谛，得窥门庭。

好，前面我们谈的是执业感悟方面的话题，下面我们书归正传，切入正题，谈一谈职务犯罪辩护。我今天讲的内容大概包括五个方面，也会结合具体案例讲一些诉讼中的策略。

一、国家工作人员身份的认定

主体问题可以说是职务犯罪案件最常见的辩点。国家工作人员身份的认定，刑法、立法解释、司法解释都有相关规定，这里不赘述。我只谈两个容易产生争议的问题。

第一、国家出资企业中间接委任的问题。2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

间接委任问题是在实务中容易成为控辩争议的焦点。一般来说，对于典型的党委或党政联席会议研究通过的，并不会有争议。但是对于一些非典型的情况，比如董事会决定任命后，告知党委的，党委例行公事作出同意或批准的，这种情形能否认定为国家工作人员呢？我个人认为，对上述司法解释应当从严掌握，因为该司法解释本身就是对于国家工作人员这个概念的扩张性解释，如果对这个解释再从宽解释，很容易把国家出资企业中很多普通员工都纳入到国家工作人员的范畴，这于立法本意不符。所以，在国家出资企业中，只有党委、党政联席会议等对人员任命进行实质性研究、批准的，才能认为是国家工作人员。决策权在董事会、管理层，党委等并不实质研究，只是程序性批准、同意的，不能视为国家工作人员。

第二、委托管理、经营国有财产的人员是否是国家工作人员的问题。我国刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。但这一条并不意味着委托管理、经营国有财产的人员就是国家工作人员。比如银行临时聘用的信贷员、国有财产的承包人等。因为该法律规定属于法律拟制而不是注意规定。简言之，这些人员在非法占有国有财物时，以贪污论。但挪用国有资产的，却只能构成挪用资金罪。收受他人贿赂的，也只能构成非国家工作人员受贿罪。

大家在办理职务犯罪案件中，对于主体问题，应当重点从三个方面考察：第一、单位的性质。是国家机关、国有公司、国家出资企业还是民营或集体企业？如果是改制的，改制的时间。如果有国有股份的进入或撤出，进入或撤出的时间。在某案件中，某企业并无国家股份，只是国家为了扶持，每年有一定的帮扶资金。这样企业的员工当然不是国家工作人员。因此，这类案件，我们要研究案卷中涉及单位性质的相关证据。如果证据缺失，可以去工商或其他部门调查取证。第二、当事人的入职手续及任命过程。重点考察当事人是否有聘用书、委任状，是否在编，签订的是聘用合同还是劳动合同还是劳务合同。尤其对于国家出资企业，更要考察是否有上级国有单位的委任手续或本单位党委或党政联席会议的批准文件。第三、当事人的具体工作内容。要考察当事人的工作岗位是否具有“公务”的性质，是管理性的岗位，还是专业性、技术性的岗位。

二、贪污罪与非法经营同类营业罪

上面谈的是主体问题。下面我们进入第二个问题：如何区分贪污罪与非法经营同类营业罪。近年来，国有企业管理人员贪污有一个常用的手段，就是自己成立一个公司，来截留国有资产。比如，某国有公司准备将某物业租赁给甲公司，双方谈好的价格是每年500万。然后，国有公司管理人员自己或通过亲戚朋友注册成立了一个公司，比如叫乙公司。乙公司先与国有公司签订合同，租赁物业，每年400万，然后乙公司将该物业转包给甲公司，每年500万。这100万的差价就进入了管理人员的口袋，这是一种典型的贪污行为。但是，还有一类案件与上述案件表面类似，但本质不同，却可能被错误定性为贪污。比如某国有家具厂准备出售一批家具给甲公司，管理人员觉得有利可图。就自行成立了乙公司，乙公司从国有家具厂以成本价购得木材，然后生产了一批家具，由乙公司将家具出售给甲公司，获取利润。这种情况不是贪污的行为，而是非法经营同类营业行为。两类案件看起来类似，但有实质性的区别：贪污类案件，行为人成立的公司没有任何经营行为，不承担任何风险，行为人将国有资产通过操作直接转到个人控制的公司，而非法经营同类营业的行为，行为人成立的公司是有完整的经营行为的，也承担了一定的市场风险，这种行为的违法之处不是窃取国有资产，而是窃取国有企业的商业机会。这两类案件在实践中很容易混淆，如果我们辩护律师遇到此类的案件，应当研究行为人具体的操作模式，考察行为人成立的公司是否有实际的经营，是否实际承担市场风险。看能不能以轻罪非法经营同类营业罪来为当事人进行改变罪名的辩护。

下面简单谈一个案例，在我最近办理的一起案件中，当事人单位实际上是贪污罪和非法经营同类营业罪的受害人。案情简要如下：某国有手机经销公司在贵州省经营手机业务，需要在贵州省各地开设经营网点，本来该企业完全应当以子公司或分公司的形式运作这些下级经销商，为国家创造利润。但该公司负责人却成立了个人公司作为经销商。并且，负责人通过定价的职权，将本属于国有企业的利润转移给了经销商。在这个案件中，该负责人的行为同时构成了贪污罪和非法经营同类营业罪。经销商正常的利润，是非法经营同类营业行为的犯罪所得；非正常的转移的利润，则是贪污罪的犯罪所得。该案还是涉及到区分单位行贿和个人行贿的问题，我们下一个问题再来谈。

三、单位行贿与个人行贿

上面是我谈的第二个辩护要点，下面我们讲第三个：区分单位行贿和个人行贿。我们团队近年来连续代理了几起国有企业单位行贿案，这些案件有一些共同特点：被告单位都是国有企业；企业管理上都有一些问题，导致一言堂，负责人只手遮天、为所欲为，欺瞒上级单位；行贿事实都很确凿，没有什么争议；被告单位都未从行贿中获取什么好处，反而在这些负责人管理下巨额亏损；案发原因都是被告单位审计时发现企业账目混乱，负责人有贪污国有资产的嫌疑，因而举报至当地检察院；检方经侦查，发现这些财产被用于行贿，最后定单位行贿，国有企业挽回损失不成，反而面临巨额罚金。实际上，这类案件都应当定性为个人行贿而不是单位行贿。为什么这类案件大多以单位行贿的方式被起诉呢？我想主要是这些国有企业的负责人非常狡猾，利用对单位的绝对控制权来玩“明修栈道、暗度陈仓”把戏，当然也不能排除某些办案人员避重就轻，有意为犯罪分子开脱的嫌疑。毕竟，行贿罪的法定刑比单位行贿罪直接责任人员的法定刑重得多。

那么，如何区分单位行贿和个人行贿呢？一般来说，应当从两个方面考察：第一，要看行贿行为是否体现单位意志，要当看是否经过会议讨论、集体决策等。但问题是，这些企业都是一言堂，各种会议讨论形同虚设，都是负责人一个人说了算，下面的人员也都是负责人招聘的而且是他的亲信，自然会配合他行事。所以通过这一点，很难发现本质。第二，要看行贿是为了个人利益还是单位利益。要准确认定这一点也有难度。负责人的口供以及员工的口供或证言一般都说是为了单位利益。受贿人的口供所体现的请托事项表面上也是为单位谋利。但问题是，这些企业已经被负责人完全掌握，成为了他们谋取私人利益的工具，即使表面上是为单位利益行贿，但这些利益归根结底还是落入了私人的腰包。所以，要考察这类案件是单位行贿还是个人行贿，不能局限于表面现象，而是应当透过现象看本质，追根溯源，考察行为人通过行贿谋求的不正当利益到底归于了何方。这样，才能查明真相，不让国有企业这个壳成为犯罪分子违法犯罪的挡箭牌。

下面，我结合刚才谈到的贵阳案，给大家分析一下，在这类案件中，辩护律师如何以是个人行贿而不是单位行贿来为单位辩护。我先把案情给大家介绍一下。刚才谈到，贵阳某国有公司负责人通过个人成立的下级经销商，侵占国家利益和商业机会。该负责人为了获取贵州某电信运营商的商业机会，增加自己控制的下级经销商的商业利润，向该国有运营商的管理人员送了几千万元。检方对此定性为单位行贿，理由是送钱的回报是该国有企业获得了商业机会。这明显是只看到了事情的表面，而没有探究实质。表面上国有企业获得了商业机会，但这些利润绝大部分都被负责人转给了下级运营商。把负责人整个操作手法联系来看，他明显是为了个人利益而行贿，因此是不折不扣的个人行贿。

为了向法庭论证该案是个人行贿而不是单位行贿。辩护律师进行了下列工作：第一，结合国有企业的财务凭证、与经销商的合同、送货记录、以及卷宗中员工的口供、证言，以法律意见书的形式向法庭阐明负责人贪污国有资产、窃取国有企业商业机会、通过行贿最终谋取个人利益的整个操作过程。律师的这些论述一定要客观、结合证据，千万不能自说自话，让法庭认为辩方是在讲故事。第二、对单位利润进行司法审计。审计的结果是该单位从这些商业机会中获取的利润有两三百万元；而本案查明的行贿款是多少呢？几千万元。没有任何一个企业会为了几百万元的利润去送几千万元给别人。这恰恰证明了行贿人的目的是个人利益而不是单位利益。行贿这个行为也是完完全全的个人行为。第三，通过对该单位和上级单位的规章制度进行公证，证明依据规章制度，相关的商业操作需要报批，负责人并无独断专行的权力。可喜的是，本案虽然还未作出判决，但承办法官明确认可辩方的观点。本案应当会以检方撤诉的方式结案。

四、受贿与正常的经济往来

上面我们谈的是区分单位行贿和个人行贿。下面我谈一下如何区分受贿与正常的经济往来。按照我个人理解，两高贪污贿赂司法解释的出台实际上是放宽了对受贿罪的认定标准。该司法解释第十三条第二款规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。按照该条规定，认定受贿，不再要求有具体的请托事项，只要双方之间有特殊关系，可能影响职权行使，就应当认定为受贿。但该条不代表任何国家工作人员收受下属和被管理者财物的行为都是受贿，因为国家工作人员也是普通人，他与下级和被管理者也可能有正常的经济往来。如果能证明收受财物的行为是有正当的事由，就不能认定为受贿。那么，什么是正常的经济往来呢？比如婚丧嫁娶送一定数额的礼金，该礼金不明显超过当地的习俗，就可以认为是正常的经济往来；比如国家工作人员对下属和被管理者提供了某些与职权无关的帮助，收取一定合理数额的感谢费，也是正常的经济往来；在比如国家工作人员为下属和被管理者提供了一定的劳务，收取合乎市场标准的劳务费，也是正常的经济往来。

某些办案机关在办理受贿案件时，有时候并不细致，认为只要收钱了，一概就是受贿。即使当事人辩称是正常的经济往来，也并不深入调查，一概认为是狡辩。但作为辩护律师来说，就应当认真听取当事人的辩解，辩解合理的，要进行调查取证。如果当事人说这些钱是婚丧嫁娶的礼金，辩护律师应当就当事人婚丧嫁娶的事实以及对当地送礼金的习俗和数额进行调查、取证。如果有证据证明礼金在关系特殊的人之间可以达到比较高的数额，比如几万元，那还应当调查当事人与送钱人之间是否有此类的特殊关系，比如同学、战友等，也应当搜集相关的证据。比如当事人辩称对方送钱是为了感谢，那就应当就当事人对送钱人的正常帮助，以及帮助的价值进行取证，以证实感谢费的数额是合理的。再比如当事人辩称是劳务费，那就应当就当事人提供的劳务以及劳务的实际价值搜集相关的证据，以证实该笔劳务费是正常的经济往来。总之，这类案件检方往往并不注意就当事人的辩解取证，辩护律师如果认为当事人的辩解合理、可信，一定要取证。

下面我简单介绍我去年办理的张家口某县某国有企业经理受贿案，重点介绍一下律师的取证和辩护思路的组织。案情简单来说就是某经理与某包工头关系很好。某年，包工头买设备，厂家的销售人员是经理的同学，经理就和包工头跑了一趟，搭了些人情，设备便宜了六万元，并且送了一套市价八万的配套设备。并在货源不足的情况下优先送货，保修及后续服务也优于普通买家。包工头买了设备后，成为当地的独家，占领了市场，赚了几百万。之后送给了经理十二万元。后检方查处此案，认为这十二万是受贿款。但经理坚持这笔钱是感谢费。为了证明这笔钱是感谢费，辩护律师搜集了当时厂家的报价单、宣传页、销售人员的证言，再结合案卷中包工头的证言，辩护律师提出当事人关于这笔钱是感谢费的辩解可信，因为感谢费的数额是合理的。具体来说，由于经理帮忙，包工头获得了如下额外利益：第一、设备便宜了六万元；第二、厂家送了一套价值八万元的辅助设备，证据证明厂家对其他买家是不送的；第三、优先供货、保修三年，证据显示这些也是超出对普通买家的。另外，包工头由于买了设备，赚了很多钱，即使多给经理一些钱也完全是人之常情、符合常理，并不应当解释为权钱交易。本案最终以实报实销的方式结案。

五、行贿案中的谋取不正当利益和给国家造成损失的认定

上面我谈的是受贿与正常经济往来的区分问题。最后我再谈谈行贿案中的谋取不正当利益和给国家造成损失的认定问题。我们知道，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但行贿罪的认定标准要严格的多，不仅要求有明确的请托事项，而且该请托事项必须是谋求不正当利益。司法实践中，诸如孩子入学、病人入院、结算工资，一般都认为是正当利益，不会以行贿罪追究行为人。但是如果是通过送钱来揽工程、揽业务，即使行为人有相应的资质和业务能力，也会因为违反公平竞争的原则被认为是谋求不正当利益。把因行贿使国家遭受重大或特别重大的损失，来作为行贿罪的加重处罚的情节是刑九对刑法的修改。那么，何为因行贿使国家造成重大或特别重大的损失呢？我们知道，行贿本身是不可能给国家造成损失的，只能认为行贿人对受贿人的请托与国家利益遭受重大损失之间有直接因果关系。比如某人通过行贿低价购得某国有公司的商品，其中的差价可以认为是给国家造成的损失。但是，如果这种因果关系是间接的，就不能认定。比如某人通过行贿被提拔为某单位领导，在领导岗位上滥用职权给国家造成损失就不能认为是因行贿给国家造成的损失。

下面我还是结合我最近办理的一起行贿案简要分析一下刚才谈到的两个问题。这个案件发生在浙江绍兴，某私营企业主在某村租了一块地，盖上了房子当厂房，当然没有办理手续，但是村里也是同意的。后来拆迁了，由于不是本村人，企业主并不知道拆迁政策，只知道当时类似这种没有手续的房子都补偿了。因此找到村干部，让他们帮帮忙，多赔一点。并暗示村干部拿到补偿后会送一部分钱给他。村干部就同意。按照当时当地的拆迁政策，这种个人违章建筑是没有补偿的，但集体违章建筑却有补偿的。于是村干部在没有同企业主商量的情况下，偷梁换柱，伪造了证明材料，以集体违章建筑的名义上报，最后获得了补偿，把补偿款给了企业主，企业主为了感谢，也送了钱给村干部。后来案发，检方认为企业主行贿，并且把获得的拆迁补偿作为给国家利益造成的损失，建议在五年以上量刑。今天为了集中探讨法律适用，我们暂时把本案中两个有争议的事实问题作为确定的事实。第一，企业主对拆迁政策是不知情的，就是说他不知道按照当时当地的拆迁政策，他的房子得不到赔偿。第二，企业主对村干部伪造手续的做法完全不知情，直至案发才知道。以此为基础，辩护人提出两点辩护理由。第一、辩护人认为企业主并没有谋求不正当利益。因为企业主当时并不知道他的房子不能赔，他并没有通过行贿使不能得到补偿的房屋获得补偿的主观故意。他对村干部的原话是帮帮忙，多赔点。从这句话本身得不出企业主谋求不正当利益的目的。因为多赔点，也可以理解为合法范围内的多赔点。第二、退一步讲，即使认为企业主说多赔点本身就是在谋求不正当利益，那么在他主观上认为房屋可以得到补偿的情况下，他的请托明显不能涵盖让村干部弄虚作假，伪造手续，将个人房屋伪装成集体房屋的意思，不能认为企业主有这样的概括故意。也就是说，村干部的行为是超越了企业主的请托，企业主的请托与使国家利益遭受重大损失之间并无因果关系，所以，不能将使国家利益遭受重大损失作为对他加重处罚的情节。由于本案发生在十多年前，如果加重情节不被认定，企业主就超过了追诉时效。