贪污罪

审判长：
重庆智豪律师事务所接受尹XX家属的委托，指派我担任尹XX涉嫌贪污罪一案的辩护人，辩护人经过查阅卷宗、会见犯罪嫌疑人，参加今天的庭审，辩护人对对公诉机关指控被告人尹XX犯罪的基本事实无异议，但对罪名有异议并提出以下法定和酌定从轻、减轻的辩护意见，望合议庭采纳。
一、公诉人指控被告人尹XX贪污罪事实不清，证据不足
  起诉书表述：2010年5月，重庆造纸厂进行房屋拆迁安置，被告人尹XX明知自己在造纸厂没有房屋的情况下，仍根据姚X安排以自己名义在造纸厂拆迁安置办公室签订房屋补偿协议，骗取造纸厂房屋补偿款103万元……，同时，姚X系主犯，尹XX系从犯。根据这一表述，公诉人指控尹XX犯有贪污罪基于三点：一是姚X犯贪污罪；二是尹XX主观上明知不是自己的房子但在姚X的安排下在房屋补偿协议上签字；三是客观上骗取了房屋补偿款。
辩护人认为：姚X是否应该以贪污罪追究，暂且不论。但是以贪污罪指控尹XX事实不清，证据不足。
（一）被告人尹XX的故意
本案中，公诉人指控的尹XX的明知针对的是“不是自己的房屋“的明知，而在这种明知下签字领钱就只是一种骗取行为，基于这种隐瞒真实情况、虚构事实而采取的骗取财物的犯罪，并不唯一指向贪污犯罪，有可能构成诈骗罪、职务侵占罪（共犯）。他们的区别就在于主体身份上的不同。
我国《刑法》对贪污罪的主体有规定，最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中对非主体身份的行为人构成共犯也有规 定 ，这些规定就能很好地界定贪污犯的共犯。此外，我国《刑法》对共同犯罪也有要求，即二人以上共同故意犯罪。具体体现为一是各个共同犯罪人对该罪都有故意；二是共同犯罪人之间存在着意思联络，意识到了在协同犯罪。各共同犯罪人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或放任危害结果的发生。
依据上述规定或解释，非身份的行为人构成贪污犯罪的共犯必须符合“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，”的犯罪构成。何谓“勾结“？汉语词典的解释为了进行不正当的活动暗中互相串通、结合。也就是说，勾结的双方必须要有意思联络，清楚彼此的意图，并能达成共识。这一点与共同犯罪中的共同故意是相吻合的。具体到贪污犯罪，就是行为人与国家工作人员二者之间要有共谋，共谋的结果是不但要骗取财物，最重要的是要利用国家工作人员身份上的职务便利。只有这样的勾结下的共同犯罪，才有贪污罪的共犯。
本案中，姚X与尹XX没有商议要利用姚X的职务之便（如果姚X构成贪污罪）来骗取财物，他们之间甚至根本就谈不上勾结。因为尹XX对姚X的职务、工作性质不了解；对造纸厂、龙彰纸业的性质不了解；对涉案房屋是谁的都不知道，尽管辩护人注意到在尹XX的笔录上提到拆迁补偿协议：“这份协议书是我与重庆造纸厂签的，上面写明我在重庆市龙彰纸业有限公司签订了房屋拆迁补偿协议，协议要求，我自愿将我位于重庆市江北区宜家村多少号的房屋拆迁。并接受拆迁费多少，但是这份协议是假的……”这样的回答似乎表明清楚这些房屋是造纸厂的，骗取的也是原本属于造纸厂的房屋补偿款。但是，面对侦查人员提出的一个没有明确指向的问题：“你先仔细看一下，有什么要说的没有？”几名嫌疑人的回答却是惊人的一致：不但同一被告人前后的供述完全一致，不同的被告人在不同的时间供述也一致。辩护人认为：只有两种情况才会出现不同被告人的供述高度一致。一是两个被告人在一起做笔录，才会一字不差，二是侦查机关作出的笔录是通过复印和粘贴完成的。这两种情况都是不合法的，根据最高院《非法证据排除规则》应予以排除。因此，没有证据证明尹XX知道涉案房屋就是造纸厂的房屋。四是涉案房屋如何登记在自己名下，即涉案房屋是否是姚X利用职务之便的结果，尹XX同样也不知情。
面对尹XX这么多的不知情，公诉人是如何认定姚X与尹XX之间有勾结行为，进而利用姚X的职务便利骗取造纸厂的房屋安置补偿款的呢？
此外，两人之间的故意也不一样。姚X之所以把涉案房屋登记在尹XX的名下，其目的是为了骗取到房屋安置补偿款；而尹XX完全不同，他是为了帮亲哥哥，甚至就为了那么点好处费。因此，两人有骗取的共同故意，但是没有占有造纸厂国有资产的共同故意。
因此，辩护人认为，尹XX有骗取财物的故意不假，但这样的故意与姚X的故意显然不一样，因此两人之间没有共谋，也没有勾结行为，更没有达成共识利用姚X的职务便利的意思，不合乎贪污罪共犯的主观要件，应该认定为诈骗罪的故意。

（二）被告人尹XX实施的犯罪行为
从具体实施的犯罪行为而言，尹XX就是姚X的一颗棋子，一颗被亲哥哥利用来实施犯罪行为的棋子。他的参与不是自己主动加入，而是在姚X的安排下被动进入。姚X在笔录提到：“我如果利用我其他亲戚和朋友的名字，大家也不认识，这样到最后房屋拆迁安置时，我叫他们去帮我把钱领出来也不容易被人发现。”（2011年6月29日13时的笔录），姚X就是因为单位的人不认识尹XX，才企图借他的名字，借他的手将房屋补偿款领出来。并且，姚X还安排尹XX去通知的刘持高和唐宇建。而尹XX本着帮亲哥哥的想法，才既无谋又无勇地充当了一颗可悲又可怜的棋子，成为姚X实施犯罪的工具。
所以，尹XX虽然帮助姚X骗取了拆迁安置款，但是如果当初他能意识到帮亲哥哥会有今天站在被告人席上等待刑事判决的局面，我相信，他绝对不会帮姚X。因此从某种意义上说，尹XX本身也是这起案件的受害者。
综上，辩护人认为，对尹XX实施的骗取行为，因其主观上无贪污的故意，对其法律适用的最终结果应该是一普通犯罪定罪处罚，即认定为诈骗罪，而非贪污罪。
    
二、关于被告人尹XX贪污的金额。
本案中，鉴于前面对被告人尹XX犯罪的故意以及实施的犯罪行为的分析，辩护人认为，公诉人指控尹XX贪污103万元事实不清，证据不足，理由如下：
本案中，姚X是通过5套房屋变更成了5个被告人名下，通过5个被告人分别在拆迁安置协议上签字、领取房屋补偿款实施的犯罪行为。换言之，这5个人都是姚X实施犯罪行为的棋子。这5个人之间因为认识程度、交往次数而有亲疏之分，所以姚X就安排了尹XX去通知唐宇建、刘持高、秦XX到重庆来，甚至去接过唐宇建、刘持高，但是这三人都清楚地知道自己所作的一切是帮姚X得到房屋补偿款，而不是帮尹XX得到这笔款项。这一点无论是他们到重庆来的目的，还是领钱后直接将钱一分不少地交给姚X都可以得以印证。因此，他们实施犯罪行为的特点就是各自一对一地帮助姚X，而不同于一般的共同犯罪，每个人都是为了整个小团体，有共同一致的目标，彼此的行为之间需要配合才能完成犯罪行为。具体而言，只有唐宇建配合了姚X，姚X才可能得到了登记在唐宇建名下的房屋补偿款，只有秦XX配合了姚X，姚X才可能得到了登记在秦XX名下的房屋补偿款。以此类推及其他几名被告人。
因此，除姚X之外的5名被告人中，每个人的行为都是不可为他人所替代的，并且实施犯罪故意与所得都有明确的指向——只为姚X。所以，本案实际上是姚X分别与5名被告人实施了5次犯罪行为，这5次犯罪行为手段相同，方法重复使用。
所以，姚X通过唐宇建、刘持高、秦XX分别骗取的房屋补偿款就不应该计算在尹XX犯罪金额内。并且姚X通过其老丈人李云富占有的20多万元，更不应该计算在尹XX贪污金额里面。2004年，姚X登记5套房屋在5名被告人名下时，尹XX不知道。2010年5月21日，姚X通知李云福在拆迁协议上签字，安排领钱等一系列的行为，不但没有证据能证明尹XX参与其中，甚至根本没有证据来证明尹XX可能知晓这件事。因此，怎么能将姚X通过李云富实施的犯罪金额计算在尹XX头呢？
综上述，辩护人认为：被告人尹XX诈骗金额应该为20余万元。
三、尹XX有自首情节
我国《刑法》规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中对自动投案的阐释为，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
本案中，尹XX接到警察电话通知后，主动地从铜梁来到花园新村，到案后又如实供述自己的罪行。辩护人认为：其行为符合自首的规定，应当认定为自首。
首先，传唤不是强制措施，被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项的规定“未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。
其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。尹XX被传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到庭甚至逃离，而其主动归案，就表明其有认罪悔改，接受处罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
四、被告人酌定的量刑情节
（一）在共同犯罪中是从犯
公诉人在起诉书中认为被告人尹XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，辩护人同意公诉人对被告人从犯的认定。同时，根据最高院《量刑指导意见》对从犯的量刑中，犯罪较轻的，应当减少基准刑的70%以上；辩护人认为，鉴于本案的案件事实，希望合议庭对尹XX量刑时适用这一项。
（二）被告人尹XX自愿认罪，可以从轻处罚。
尹XX在首次询问时即如实向侦查机关交代了自己的犯罪事实，并在以后的历次讯问中仍如实交代自己涉嫌犯罪的事实，认罪态度好。
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》第九条以及《最高人民法院人民法院量刑指导意见》第二十五条的规定，对自愿认罪的被告人，建议从轻处罚。
（三）被告人尹XX系初犯、偶发性犯罪，并非惯犯，建议从轻处罚。
尹XX文化程度低，小学就只读了3年级，很多字都不认识。案发前，四处打零工。如果没有姚X的指使、安排，他根本不可能实施诈骗的犯罪行为。
（四）被告人系主动接受财产刑处罚，可以从轻处罚。
庭审中，通过辩护人对被告人的询问，其愿意主动接受财产刑的处罚，根据《人民法院量刑指导意见》26条的规定，主动接受财产刑处罚的属于酌定的量刑要素，可以从轻处罚。
（五）从本案的社会危害性来看，
对于侵占公共财产犯罪，是否弥补了损失，是量刑的重要参考因素。本案中，作为主犯的姚X已经退还了实际占有的赃款50多万。如果合议庭坚持认定为贪污罪，那么依照“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条关于赃款、赃物追缴等情形的处理的规定：贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办 案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。如果采纳辩护人的意见，认定为诈骗罪，依照《最高院量刑指导意见》第十二条的规定对于退赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度及退赃、退赔数额等情况确定从宽的幅度。被告人尹XX都有从宽的情节。
综上所述，辩护人认为，从某种意义上说也是受害人的尹XX主观恶性小，社会危害性不大，认罪态度好，有真诚的悔罪表现。故，恳请法庭能本着“宽严相济”的刑事基本原则，且综合以上事实并结合被告人具有的诸多酌定从轻或减轻情节给被告人尹XX一个改过自新、重新做人的机会，对其依法判处缓刑。
此致
重庆市江北区人民法院