贪污罪

审判长、审判员：
江西司达律师事务所依法接受本案被告人汤某某的委托，指派我担任其一审辩护人。起诉书指控被告人汤某某构成贪污罪，辩护人对定性不持异议，现依据事实和法律发表以下几点辩护意见，供合议庭参考。

一、被告人汤某某具有自首情节
1、汤某某属于自动投案。自动投案，是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。汤某某是在2005年12月6日接南昌县人民检察院反贪局工作人员电话通知，前往反贪局协助调查南昌县水利局中州联圩河道堤防管理站私设小金库的问题，并在侦查机关对其立案采取强制措施之前，如实交待了自己及同案犯的全部犯罪事实。(1)汤某某投案时间在立案之前，符合自动投案的时间条件。汤某某不是作为犯罪嫌疑人而是作为证人或初查对象到检察院接受调查，在询问时，主动如实交待了自己及同案犯的全部犯罪事实，而此时，侦查机关尚未对汤某某立案，也未对其进行讯问或采取强制措施。侦查机关是在汤某某已经交待了自己全部犯罪事实以后，于2005年12月8日决定对汤某某、陈茂仁立案侦查，于2005年12月9日对汤某某执行拘留的强制措施，开始进行讯问。从案件材料也可以证实，汤某某在12月8日询问笔录如实交代了全部犯罪事实。而讯问笔录是在12月9日采取拘留强制措施以后。询问与讯问是具有本质差别的，询问只能针对证人或初查对象，讯问只能针对犯罪嫌疑人。因此，汤某某不是作为犯罪嫌疑人被传唤到案的，而只是作为证人或初查对象电话通知到反贪局接受调查。（2）汤某某投案的自动性。侦查机关所接受的举报信是举报陈茂仁受贿及私设小金库，没有举报汤某某涉嫌贪污。侦查机关在初查阶段，也不是针对汤某某，从案件材料分析，到12月6日晚上电话通知汤某某接受调查询问前，侦查机关并没有掌握汤某某涉嫌贪污的确实证据，所以没有对汤某某采取任何强制措施，唐波是否到案完全取决于自己的意志，在这种情况下，汤某某按照侦查机关的电话通知要求，到达指定地点接受调查询问，把自己交给侦查机关控制，等待审查与审判，完全出于自己的意志。刑事诉讼法第九十二、九十三条规定，侦查机关可以传唤犯罪嫌疑人到其所在市、县内指定的地点或者其住处进行讯问。讯问犯罪嫌疑人，应当首先讯问其有无犯罪行为，让其陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向其提出问题。《公安部办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》均规定，传唤犯罪嫌疑人时，应出示《传唤通知书》,并责令犯罪嫌疑人在上面签名（盖章）、捺指印。另外，《人民检察院刑事诉讼规则》还规定，初查举报线索，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施，不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。从以上这些规定可以看出，传唤只适用于犯罪嫌疑人。换句话说，传唤只能适用于侦查机关发现犯罪事实的犯罪嫌疑人，不能适用于证人甚至不能用于被举报但未被侦查机关发现犯罪事实的初查对象。因此，如果行为人是在被侦查机关传唤后接受讯问而交代罪行的，则行为人的到案不能视为自动投案，不能成立自首。相反，如果能够确定行为人是在作为证人或者初查对象接受公安、检察机关询问时，在谈话中主动交代了犯罪事实，从而紧接着被侦察机关传唤或采取强制措施的，则行为人最初接受通知而到案的行为应被视为自动投案，成立自首。因为司法机关的电话通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施，故上述行为符合自动投案、如实供述罪行的要求。江西省高级人民法院《全省刑事审判工作会议纪要》第8条规定,“侦查机关掌握犯罪嫌疑人部分犯罪事实，电话通知或托人传信犯罪嫌疑人到指定地点接受问话，犯罪嫌疑人按要求到达，并主动交待了全部犯罪事实或主要犯罪事实的，可以认定为自首。”
2、汤某某如实供述自己及同案犯的全部犯罪事实。汤某某在按要求到案后，即如实交待了自己及同案犯全部犯罪事实，没有加以隐瞒，供述始终一致。为侦查机关及时侦结案件，起到了关键作用。
综上所述，被告人汤某某的行为符合自首的成立要件，表明其人身危险性减小，依照刑法第67条规定以及相关司法解释，对自首的犯罪分子，要体现自首从宽的刑事政策，依法予以减轻处罚。

二、被告人汤某某贪污的犯罪数额应认定为5万元
依据我国刑法共同犯罪原理，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即不仅要有共同的犯罪行为，还要有共同的犯罪故意。从本案情况看，现有证据无法证明凌立新具有贪污的故意，其所分的2万元，不能作为共同犯罪的数额。因为，贪污罪是一种占有型犯罪，犯罪数额只能以犯罪人在贪污故意支配下所占有的数额为依据。因此，凌立新在不构成共同犯罪的情况下， 将其所分的2万元作为共同犯罪数额没有法律依据。

三、被告人汤某某具有酌定从宽处罚情节
1、汤某某积极退赃，全部退清了所有赃款，及时挽回了国家的损失，这与那些将贪污款挥霍殆尽，无法挽回是由重大区别的。
2、汤某某认罪悔罪态度好。不仅表现在犯罪以后，在侦查机关对其采取措施之前，能够自动投案，如实供述自己及同案犯的全部犯罪事实，具有自首表现；还表现在前后供述始终一致、稳定，没有反复，对于司法机关及时侦破案件具有关键性作用。今天，又依法适用认罪程序进行审理，表明其对自己的犯罪行为有明显的认罪悔罪表现，其人身威险性相对较小，应当得到宽大的处理。
3、汤某某的犯罪动机是因为没有参加单位集资建房感觉吃亏。客观上讲，单位集资建房肯定有一定优惠，而汤某某等人没有参加，感觉吃亏也是情有可原，虽然犯罪动机不影响定性，但反映出其主观恶性相对较小。
4、关于汤某某的犯罪数额，虽然司法解释规定，共同犯罪人必须对所参与的整个犯罪数额负责，但毕竟是共同犯罪，其个人所得只有2.5万元，这与一人贪污这么多数额，危害性大小还是有差别的，这也是罪刑均衡原则的基本要求。
5、汤某某一贯表现好，工作认真负责，能为职工办实事，为水利工作作了大量的工作。
综上所述，被告人汤某某虽然构成贪污罪，但犯罪以后能够投案自首，如实交待全部犯罪事实，认罪悔罪表现好，能够积极退赃，表明其主观恶性与人身危险性较小，希望法院能充分考虑被告人汤某某犯罪后的态度和一贯表现，判处被告人汤某某缓刑，以体现惩罚与宽大相结合的刑事政策。

               此致

        南昌县人民法院