理论研究

        近年来，国家高度重视社会信用体系建设，检察机关探索的行贿犯罪档案查询系统得到了认可，国务院办公厅印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（以下简称《纲要》），对检察机关行贿档案查询工作提出了要求。因此，检察机关如何立足检察职能，利用行贿犯罪记录对个人、单位产生的影响促进社会信用建设，是检察实务工作者这应当研究的课题。为此，本文试就行贿犯罪记录与企业信用减损责任承担的相关问题作一探讨，以期强化行贿犯罪记录的运用，从而促进诚信体系建设。
　　一、行贿犯罪记录对信用产生影响的概况
　　为预防贿赂犯罪行为, 从2002年起，检察机关开始探索如何利用行贿犯罪对行贿人的影响来加强预防职务犯罪工作，最终建立了行贿犯罪档案查询制度。行贿犯罪档案查询是检察机关运用行贿犯罪档案系统，受理社会有关单位和个人的查询，根据查询结果（有无行贿犯罪记录）向查询单位和个人提供查询服务。[ 参见宋寒松主编：《检察机关预防职务犯罪教程》，中国检察出版社2013年版，第232页。]其实质就是收集、管理与运用行贿犯罪信息数据的过程, 通过对有行贿犯罪记录的主体参与市场公平竞争的资格进行严格审查与合理处置, 对失信者进行相应惩罚,发挥其规范市场秩序, 维护公平竞争, 促进社会信用体系建设的功能。经过十余年来的摸索，该项工作逐渐走上正规，对诚信体系建设发挥积极的作用。其发展的基本概况：
　　（一）查询工作逐渐规范。经过五年的探索试点，2006 年1 月1 日起，全国检察机关正式开展行贿犯罪档案查询工作，受理社会查询。2009年6 月,最高人民检察院出台《关于行贿犯罪档案查询工作规定》，粗线条地规定了行贿犯罪档案查询工作。2012 年2 月16日，行贿犯罪档案查询系统完成全国联网，各级检察机关实现了在本地完成对全国范围内行贿犯罪档案的查询工作。其后，最高人民检察院全面修订出台了《关于行贿犯罪档案查询工作规定》（以下简称《查询规定》），对信息收集、 录入，查询受理与告知，查询期限、事由与条件，查询结果应用与反馈，异议与投诉及其处理等作较为全面的规定，为查询工作的规范化提供了依据。
　　（二）适用范围不断扩大。适用的地域范围，先由浙江省宁波市北仑区检察院试行行贿黑名单查询制度, 后在部分地区进行试点有效的基础上，正式推广至全国检察机关。适用的领域范围，由限定的建设、金融、医药卫生、教育、政府采购等五个领域，经过3年多有效运用，到2009年扩大到所有领域。
　　(三）需求数量迅速增长。据统计，2006 年至2011 年底，全国检察机关共受理查询139 万次，尤其是2009 年之后查询量剧增，2009 年的查询量是2008 年的近2 倍，2010 年、2011 年查询量均比2009 年的查询量增加12 倍。全国联网之后查询量进一步增多，2012 年上半年查询量同比增长了35%。[参见柳晞春：《<关于行贿犯罪档案查询工作的规定>解读》 ，载《人民检察》2013年第6期27页 。] 2012年、2013年、2014年1至11月受理查询量分别为89万、148万、196万。[ 何青：《全国检察机关两年多受理行贿犯罪档案查询434万次》 http]2015年全国检察机关共受理查询362.9万余次。与2014年相比增幅进一步扩大。[ 戴佳：《2015年全国检察机关受理行贿犯罪档案查询362.9万余次》，载于《检察日报》2016年3月18日第3版]
　　(四）效果初步显现。行贿犯罪记录的使用无论在国内，还是在国际上都产生了一定的影响和效果。据了解，从2006年检察机关正式接受社会查询以来（截止2012年2月），有关部门和单位对经查询有行贿犯罪记录的单位1983家和个人3075名进行了处置。[ 廉政周刊：《2012年十大廉政新闻》，载于《检察日报》，2012年12月25日第5版] 从源头上防止“带病”的企业和个人进入特定领域，在一定程度上净化了市场。2012年2月28日，最高检首次受理涉及建设领域的行贿犯罪档案查询。行贿犯罪档案查询管理中心对查询申请所列200余家企业名单查询，发现3家企业存在单位行贿犯罪记录，2名个人存在个人行贿犯罪记录。[ 戴佳：《高检院受理首次行贿犯罪档案查询》，载于《检察日报》，2012年2月29日第1版]国际反腐败非政府组织“透明国际”认为，行贿黑名单（注：行贿犯罪记录）制度是中国反腐败向注重预防的制度建设转移的典型实例，是国际反腐败斗争的一个新经验。[ 吴倩：《我国检察机关开展行贿犯罪档案查询》 http://news.sina.com.cn/c/2013-06-29/234427533373.shtml]
　　检察机关利用职能优势所掌握的贿赂犯罪数据,合理运用行贿犯罪记录是社会管理和控制的一种手段。通过这种手段，对有行贿记录者予以负面评价, 有利于促进相关组织和个人树立诚信理念。十余年来的实践证明，行贿犯罪档案查询的实施, 不仅有助于检察机关发挥法律监督职能, 从源头遏制和预防职务犯罪和商业贿赂犯罪,更有助于健全和完善社会诚信体系建设。
　　二、行贿犯罪记录运用过程中存在的不足
　　（一）行贿犯罪记录造成信用减损的责任承担的数量少。一是行贿犯罪记录被查询出来的几率小。从查询对象的角度分，行贿犯罪档案查询可分为两类，一是“查他”型，二是“自查”型。前者是指有关主管部门、单位查询其他单位和个人的行贿犯罪档案，后者是指单位和个人查询本单位和本人的行贿犯罪档案。[参见柳晞春：《<关于行贿犯罪档案查询工作的规定>解读》 ，载《人民检察》2013年第6期29页]从发现行贿犯罪记录来看，“查他”型查出的可能性更大。而“自查”型，由于查询申请主体对自身是否有行贿犯罪行为心中有数，一般情况下，有行贿犯罪记录的申请人不会“自投罗网”，因而“自查”型查询出现行贿犯罪记录的情况很少见。因此，要提高行贿犯罪记录的利用率，应加强“查他”型查询工作。而实务中，“自查”型的查询占到绝对多数，被查询有行贿犯罪记录的则是少之又少，因而因行贿犯罪记录受处置数占查询数量比例极小，直接影响到行贿犯罪记录对信用减损作用的发挥。
　　二是对有行贿犯罪记录的查询结果处置存在不确定性。有行贿犯罪记录的，应该有哪些主体承担信用减损责任，理论与实践对此都涉及较少，各地做法不一。其中，对于有行贿犯罪记录的单位和个人应承担自身信用减损的责任这一点是毋容置疑的，但就这一点，在实务中处置也不十分到位。有的主管部门文件仅仅强调必须经过查询，但对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人的相应处置措施不够细致、明确，容易导致自由裁量并可能造成事实上的不公平。[ 陈菲：《中国检察机关上半年受理行贿犯罪档案查询60万余次》 http://news.xinhuanet.com/legal/2013-07/14/c_116529645.htm]《查询规定》规定“人民检察院不参与、不干预对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人的具体处置”。实务中认为，检察机关推行行贿犯罪档案查询制度的目的是服务经济建设、市场诚信和社会管理，不能借行贿犯罪档案查询工作具体地参与、干预经济建设和市场运营。过分参与或者干预招投标或政府采购等经济、社会活动，有越权之嫌，且效果不好。[参见柳晞春：《<关于行贿犯罪档案查询工作的规定>解读》 ，载《人民检察》2013年第6期28-29页]因此，由于规定不明确，刚性不足，又缺乏监督，导致部分有行贿犯罪记录者并未能承担起相应的信用减损责任。
　　（二）信用减损适用的领域过窄。通过行贿犯罪档案查询发现某单位和个人有行贿犯罪记录，行政监察部门、行业主管监管部门和业主单位会根据不同的情况，依法、依规作出处置。目前处置办法主要包括：取消投标资格、中标资格，降低资质等级，扣减信誉分，一定时期内限制准入，吊销资质证书、营业执照，以及中止业务等等。[最高检对行贿档案全国联网 单位个人免费查询]看起来，因行贿犯罪记录信用减损适用的范围似乎比较广泛，但实际上，较为适用又比较广泛的领域还是比较单一的，大多仍集中在招投标采购部门用于取消有行贿犯罪记录者的投标、中标资格。尽管《查询规定》对提供查询的范围扩大到所有领域，但在实际工作中，由于缺乏硬性规定，适用的领域仍然过窄，大多数地方还停留在工程建设领域招投标环节，其他领域进展缓慢。按照近年最高检预防工作部署，预防工作要积极拓展人事组织、纪检监察部门的联系配合，接受在干部选拔任用、换届选举、违纪审查中对相关信息的查询应用。而实际工作中，打开局面还是有难度的，滁州市9个检察院（包括市级院在内），尽管都在作积极的尝试，但到目前为止，仅有个别院在原招投标领域实行查询制度的基础上，与组织人事等部门联合开展查询工作，实行行贿犯罪记录者处置制度。主要原因：一是宣传不到位，社会公众知晓程度不够高，监督渠道不畅。二是有些主管部门不够重视，文件一发了之，不严格执行，甚至个别工作人员不理解、不配合的现象也有发生。三是受行贿犯罪档案查询系统的录入范围限制，行贿犯罪记录数量少，被处置的少，致使某些部门误认为“走形式”，不严格执行查询制度。
　　（三）查询途径单一，手续不够简便，影响该项工作的效果。按照《查询规定》，“单位和个人可以根据需要直接到人民检察院申请查询行贿犯罪档案, 也可以通过电话或者网络预约查询。”提供查询的主体只有检察机关，查询的方式虽规定有电话或网络预约查询方式，但实务中主要还是以直接申请查询为主。而大部分前来查询的申请人不清楚行贿犯罪档案查询这项制度, 只是因在招投标、政府采购等过程中相关部门要求这样的材料才前来查询的，不了解申请查询的程序、时间及需准备的申请材料，往往第二天开标，头一天来申请，甚至下午开标，上午来查询，且有的申请材料还不齐全，导致留给检察机关处理查询申请的时间十分有限，检察人员不得不加班加点提供查询。因此，提供查询主体的单一性、查询申请手续不简便，容易造成查询申请人不理解有意见、检察人员工作压力大等不正常现象，影响了运用行贿犯罪记录的主动性、积极性。
　　三、行贿犯罪记录与信用减损责任承担几个问题的具体构想
　　（一）信用减损责任主体的界定问题。信用一词，是指能够履行跟别人的约定而取得的信任。[ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》2005年第5版，第1518页]信用是长时间积累的信任和诚信度，属于名誉的范畴，直接关系到公民、法人的人格尊严。它是民事主体进行民事活动，乃至其它社会活动的基本条件。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国有适用于全部民法领域的效力，其重要性不言而喻。基于此，信用的减损应引起重视，责任主体的界定就显得更为必要。信用减损责任属于人格方面的责任，应受民法调整，责任承担主体的界定应适用民法的原则。我国民法上，能成为民事法律关系主体的，是公民和法人。因此，对于有行贿犯罪记录者，无论是个人还是单位，对自身信用减损责任的承担毋庸置疑，而对于非法人单位和个人行贿犯罪记录对与其相关的单位是否造成信用减损的问题则需要厘清。
　　1、公司、企业中的个人行贿犯罪记录能否造成公司、企业信用减损问题。从行贿人是否利用职务之便的角度，可以将行贿分为职务行贿和非职务行贿。职务行贿指利用自己所从事职务的便利条件进行的行贿行为，如为完成销售任务而向某国家工作人员行贿的行为。非利用职务的行贿是指行贿人非因工作关系，为谋取不正当利益而行贿的，如为小孩择校、为免受交通违章处罚等而行贿的行为。按照民事责任归责原则，非职务行贿，应按过错责任原则，由行贿人个人承担责任；职务行贿，应比照职务侵权行为归责，由行贿人所在公司、企业承担责任。因此，公司、企业的个人行贿犯罪记录，是因工作关系，利用职务便利行贿的，信用减损责任应由个人及其所属的公司、企业承担；与工作无关，完全为个人私事的行贿行为，信用减损责任由其个人承担。
　　2、分公司、子公司单位行贿犯罪记录造成的信用减损责任承担问题。单位能否成为民事主体，关键要看其是不是独立的法人。《公司法》第14条规定“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” “公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”据此，分公司只是公司的一个分支机构，不具备企业法人资格，没有独立的名称，其名称应冠以总公司的名称，对外是以总公司名义承担责任。子公司是独立的法人，拥有自己独立的名称、章程和组织机构，对外以自己的名义进行活动，在经营过程中发生的债权债务由自己独立承担。
　　由此可见，分公司单位行贿犯罪记录造成的信用减损应由总公司承担，当然也能影响到其他分公司；子公司单位行贿犯罪记录造成的信用减损责任应当由子公司承担，不影响母公司。实务中也有这样的成功案例：2011年5月下旬，滁州某检察院参与当地一个4亿元建设工程招标监督，经查询，参与投标单位均无行贿犯罪记录。在中标公示过程中，有反映公示中的某家公司分公司曾犯行贿犯罪。经调查了解，该公司的一个分公司确有过行贿犯罪行为，检察机关将这一情况及时反馈招标部门，招标局据此约谈该公司，取消了其中标资格，该公司未表示异议。
　　3、挂靠的公司、企业行贿犯罪记录造成的信用减损责任承担问题。“挂靠”不是一个法律概念,是在市场经济转型期出现的一种“私”挂“公”的形式，后来演变为没有资质或资质低的企业和个人 (即挂靠人)挂靠有资质或资质高的公司、企业(被挂靠人)的名义经营并向其交纳管理费的行为。简言之，挂靠人向被挂靠人交纳管理费，对外以被挂靠人名义活动。从法律意义上讲，挂靠人的行为就是被挂靠人的行为。马克思说过：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”[ 高哲、温元著、贾建梅：《马克思恩格斯要论精选》，中央编译出版社2010年版第2次印刷，第35页。] 被挂靠人收取管理费，享受了权利，并认可挂靠人以本人的名义开展活动，就应当担负起对挂靠人的管理职责，对未尽到监督、管理义务致挂靠人行为所产生的不良后果理所当然应承担责任。为解决实际问题，司法机关针对具体行为也出台了相关的司法解释。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该规定为挂靠者与被挂靠单位对外承担连带责任提供了法律依据。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”这一系列司法解释表明，挂靠人与被挂靠人应对挂靠人行为后果承担连带责任。因此，挂靠的公司、企业行贿犯罪记录造成的信用减损责任，挂靠公司、企业和被挂靠公司、企业都应当承担。
　　4、借用其他公司企业资质证书并以该公司、企业名义经营中犯行贿罪造成的信用减损责任承担问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”可见，借用资质是一种非法行为，为法律所禁止，其民事行为无效，但其责任该如何承担呢？实践中，借用人以出借人名义所作的行为，第三方有理由相信借用人就是出借人、基于对出借人的信任产生法律关系，实质上就构成表见代理，所产生的后果应由出借人承担；又因为借用人是实际的行为人，应该为自己的行为负责，所以出借人与借用人应承担连带责任。故此，借用其他公司、企业资质证书并以该公司企业名义经营中犯行贿罪的，造成的信用减损责任应由出借和借用双方公司、企业共同承担。
　　（二）增强行贿犯罪记录对公司、企业信用影响力的途径
　　1、可将向非国家工作人员行贿行为信息纳入查询系统，完善行贿档案信息。目前，行贿犯罪档案录入范围: 由检察机关立案侦查, 并经人民法院裁判生效的个人行贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂4个罪名的犯罪案件信息，不包括向非国家工作人员行贿犯罪行为。其实，非国家工作人员商业贿赂往往具有行贿数额大、次数多、对象广的特点, 对市场经济危害更直接，将这种行贿行为排除在行贿犯罪记录之外,显然有失公平, 不利于打击商业贿赂犯罪, 也不利于社会诚信体系建设。现阶段, 向非国家工作人员行贿由公安机关管辖, 这一块信息由公安机关掌握，检察机关应主动与公安机关加强沟通，争取配合协作，使得行贿档案查询系统信息得以补充完善，为社会信用体系建设提供更加全面、客观、公正地服务。
　　2、加强与重点领域主管部门联系，推进重点领域行贿犯罪记录的影响力。《纲要》提出推进重点领域诚信建设。目前表现得比较突出的、社会比较关注的诚信缺失问题，都集中在政务、商务、社会和司法四大领域。政务诚信是社会信用体系建设的关键，商务诚信是社会信用体系建设的重点，社会诚信是社会信用体系建设的基础，司法公信是社会信用体系建设的重要内容。[ 冯中圣：发展改革委解读《社会信用体系建设规划纲要》， http://www.gov.cn/wenzheng/wz_zxft_ft33/]检察机关应该借助这个契机，选择重点领域的重点，比如商务领域，是各类商务主体可持续发展的生存之本，也是各类经济活动高效开展的基础保障，应是行贿犯罪记录发挥作用的重点。其中，检察机关已在工程建设、政府采购、招投标等领域有效开展行贿犯罪档案查询工作，可以总结这些成熟的经验，进一步加强与财政、建筑、税务、市场监管等相关职能部门的沟通协作,向生产、流通、金融、税务、交通运输等其他商务领域拓展。
　　3、与其他信用评价系统对接，实现资源共享，为信用体系建设提供更全面的服务。大多数情况下，在一个地方、一个领域违法失信，可能在当地、在这个领域会受到一些惩戒，但到了其他地方、其他领域，尤其对于跨行业、跨系统、跨领域的单位和个人，由于信用信息不对称，可能失信的行为不会受到限制和惩戒。例如，2011年初，滁州市某县院收到举报反映,扬州某建筑公司隐瞒其行贿犯罪事实参与定远工程竞标。经预防干警数百里赴案发地调查了解，到该地法院调阅卷宗，核实了举报情况属实。但由于该份判决信息尚未录入查询系统，该公司仍理直气壮地持检察机关出具的无行贿犯罪记录告知函坚持要参与竞标。该院及时与县招标局联系，反馈该公司的行贿犯罪信息，最终该公司被取消了竞标资格。尽管该案因调查及时，得到了妥善处理，但因信息不通畅造成了司法资源浪费，而且不是类似情况都能得到处理的。
　　要从根本上解决这一问题，就是要畅通信息渠道，互通有无。对此，法院系统作了有益的尝试。2013年11月14日，最高人民法院执行局与中国人民银行征信中心签署合作备忘录，共同明确失信被执行人名单信息纳入征信系统相关工作操作规程。中国人民银行征信中心在制作企业和个人的信用报告时，将会把失信被执行人的失信行为等情况纳入到信用报告中，并向有关单位提供。[ 张先明：《失信被执行人名单信息纳入征信系统》，《人民法院报》2013年11月15日1版]2016年初，最高人民法院与国家工商总局完成了网络全面对接，实现网络查询被执行人的工商登记基本信息，限制失信被执行人在全国范围内担任公司的法定代表人、董事、监事和高级管理人员。[ 《最高人民法院联手国家工商总局对“老赖”说“不”
　　因此，在当前全国加强社会信用体系建设的大环境下，检察机关可在原有行贿档案查询工作的基础上，探索与行业系统信息、金融统一征信平台等信用系统对接，将行贿犯罪记录纳入到目前应用较广的个人信用报告, 将查询结果作为评价对象信用的考量因素之一, 实现信用信息共享, 失信行为联合惩戒机制。
　　4、适时向社会公开行贿犯罪档案查询系统，供社会查询。最高人民法院为破解“执行难”的问题，出台《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，把失信被执行人纳入黑名单，公布“老赖”名单，效果明显。据报道,自2013年10月最高人民法院建立失信黑名单以来（截至11月25日）,浙江有近百名老赖生怕上黑名单而忙着还款,信用惩戒起到不战而屈人之兵的效果。[ 王春：《昭告天下让失信者寸步难行》，载于《法制日报》2013年11月25日第6版]其他地方也有类似的报道。可见，公开是最有效的途径。借鉴这一做法，检察机关可探索公开行贿犯罪档案，供社会查询。
　　5、加强宣传, 扩大行贿犯罪记录影响力。一要宣传行贿犯罪档案查询机制的流程，规范查询申请人、检察机关查询工作，减少不必要的误解。二要适当宣传行贿犯罪记录处置情况，大力宣传处置效果好的典型案例，既能起到宣传预防工作成果的作用，又能起到对社会大众的警示教育作用，增强人们诚实守信意识。