理论研究

        刑讯逼供的严重性与危害性，已成朝野共识，怎么来解决，众口不一。最近有个备受瞩目的举措，就是五家机关联合发布两个关于刑事诉讼证据的规定，其中有关刑讯逼供的条款更受 关注。报纸头版很快打出大字标题——“刑讯逼供取证不能作为定案证据”，很多朋友看后感到不解：刑讯逼供是违法、犯罪行为，取得的口供当然不能作为证据使 用，这是常识，难道还需要明文规定？没有这样的规定，就可以使用这些非法证据？这样简单的规定，为何不早出台？这不等于说长期以来的刑讯逼供是得到默认 的？
我常听到犯罪嫌疑人、被告人这样诉说：连续多天在夜里被长时间讯问，最后被逼无奈签字认罪，在法庭上我对口供的合法性提出质疑，请求合议庭调查，控方的回 应有一个共同的理由：法律并没有禁止在夜里讯问，我的回答是：法律也没有规定可以在夜里讯问，嫌疑人有正常休息的合法权利，在遭受痛苦、神志不清时作出的 供述当然不合法。看来常识还是要被写进法律才行。
以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除——这个常识终于上升为五家机关共同一致认可的法律规定，这是一 个必须给予明确的法律原则，尽管法律禁止刑讯逼供，明确规定刑讯逼供者须承担法律责任，但对非法口供的审查程序和处置后果，此前五家机关并未取得共识（两 高有简单的司法解释）。当然，没有任何执法者都会公然以此为理由肯定非法口供的合法性，但不少人在内心认同刑讯逼供的价值，奉口供为证据之王，视刑讯逼供 为难以避免的正常的执法现象，或积极而为，或暗中纵容，或袖手旁观。过去三令五申不见效，现在换个角度，从非法证据排除的角度来解决，以审判来遏制刑讯逼 供，这是一条新出路。
就保护被告人权益、促进公正审判这个目的看，这样的规定当然是顺理成章，早就应该有，包括刑讯逼供内容在内的这两个准司法解释，出台得这样晚，足以表明背 景的复杂。我为这来之不易的成果而欣喜，就律师辩护而言，这些规定也为证据之辩提供了新的法律依据，辩护的力度会得到增强，律师们不能怠慢，要付出更多的 心智和勇气。但我也预感到新规定实施的艰难，有人把这看作解决刑讯逼供的高招，我是没有那么乐观。
我们先看怎样审查口供的合法性。很明显，关于排除非法证据的15条 新规定，主要指向刑讯逼供，其中明确控方承担对审判前供述合法性的举证责任，也要求讯问人员在必要时出庭作证，我相信这会给办案机关带来压力。但新规定也 给各方留下不小的回旋空间，例如：在几乎穷尽其他查证手段后，才能通知讯问人员出庭作证；当法庭认为口供的合法性没有问题，可以当庭就审判前供述进行质 证，公诉人就没有继续证明口供合法的义务；如公诉人提出需补充侦查并建议延期审理，法庭“应当”同意，而对辩护人申请讯问人员出庭等要求，就没有“应当” 了。另外，15条规定对于非法证据的认定标准只是点到为止，而在关于死刑案件审查判断证据的41条规定里，却列出较为详尽的非法证据排除标准，对于大量的非死刑案件来说，法官对证据审查的自由裁量空间没有多少变化。
我曾为一个受贿的官员辩护，涉嫌数额二十几万元，在近600天里被换押5个看守所，被提讯三十几次，他告诉我遭受的折磨，除了轻度暴力外，更多的是长时间的连夜讯问，后来还遭受同监室“拐棍”的暴力。我整理有记录的十几次口供，结合提讯记录，把历次讯问时间、地点和内容列出一个长表，情况一目了然：讯问经常在夜里长时间进行，最长一次达14小时55分，4次有罪供述（2次讲事实，2次为“发誓”“不翻供”）全部是在夜里、在外地偏远的看守所进行，笔录中带有威胁、引诱性质的问话非常明显。合议庭法官在下面叹气，但在判决中对这些没作直接评价，只是根据检察机关的调查材料，直接给出一个否认刑讯逼供的结论，判决他有罪。
坦率讲，我对这样的法官没有什么意见。我也不能因为他没有直面这些问题就否定他的职业道德。法官也是人，也需要权衡事态利弊，至少要能保护自己，有人批评 法官放弃原则，但前提是他须有执行原则的权力。如果我是审理法官，我不能不考虑如何向上级交待，如何求得警察、检察官的理解，我会尽量减少给各方的压力， “互相配合”永远比“互相制约”重要。对某些重要案件，我不能不考量法律外因素，包括各种提示和要求，当其他利益和被告人权益冲突时，我不会简单地“依法 办事”，要力求找到一个折中方案，否则当事人会闹，有关方面也会“提醒”我和我的上级。
我的一位校友，因为没有做到“互相配合”，为他的“互相制约”付出代价，虽然没有身陷囹圄，法官之路就此了结，而受命查办他的竟是自己的同窗（含泪去办 的）。法官违法犯罪，当然要处理，但处理的动机是什么？如果是出于个人恩怨、部门利益，其他的法官会怎么想？两个新规定实施后，司法机关之间的基本格局并 没有改变，我举的这些例子会不会再现呢？
如果我做法官，我不会轻易认定口供的合法性有问题，我会在法庭上走调查程序，并要尽量避免庭外调查，如此会有进退的余地，这些做法完全符合新规定。我很清 楚：我和我所在的机构，并没有独立裁判的权力，我们并没有得到法律充分的保障。况且面对堆积如山的案件，我哪有精力去一一审查，这些非法口供材料本来就不 该送到我的桌上；我也完全对得起国家给我的待遇了。
同审判机关一样，侦查、检察、司法诸家也有难处，一起刑事案件从头到尾，哪个参与者没有自己的苦闷？有几个在内心不向往公正执法，包括刑讯逼供者？那些法 科毕业生可曾记得丢掉书本、学习讯问手段的痛苦过程？在“司法独立”不断被我们挂在嘴边、被我们在脑海里年复一年憧憬的年代，依靠司法机关自身的力量不会 真正解决刑讯逼供问题。须知，这两个新规定也是在高层的强力支持下出台的，而且各家的博弈还在继续。
再做一个假设，如果法官放下个人顾虑、下定决心严格依照新规定审查口供的合法性，他会得到什么样的调查结果？我还无法想象：有几个讯问人员能出庭作证？当 有刑讯逼供行为的讯问人员出庭，他会不会当庭承认？是不是每个被告人都敢与他对质？面对调查人员，看守所里的管教等证人能否说出真相？有关方面又会对调查 提出怎样的要求？
在法官那里，不经过开庭审理，他无权剥夺被告人的自由，而在侦查机关那里就简单了，最严重的情况，只有一封举报信这样的“证据”，只要有人敢签字，就能把一个普通公民作为嫌疑人送进看守所刑事拘留，住上37天 （合法时间），劳教就不必说，这可是令人不寒而栗的事。接下来，就要着重研究如何从这个嫌疑人嘴里获取线索，为破案打开局面，如果其他证据材料不足，更要 加大审讯力度，直到获取有罪口供（这时嫌疑人最需要律师出现，形成制衡力量）因为看守所归由公安机关管理，配合审讯已成为看守所工作的重心之一，有关管理 的各项制度都会考虑这个重心，甚至看守所的建筑布局也受到影响，比如预审大楼就建在看守所的院门口，这样的审讯就会比较从容。
这是我们熟悉的现实，公安机关被同时赋予侦查、看守的权力，检察机关集侦查、批捕、公诉、监督几种职能于一身。当自由和安全被彻底控制在审讯者手里，绝大 多数犯罪嫌疑人经过痛苦的煎熬，最后都有一个明智的选择：配合。一旦侦查结束（或审查起诉结束），嫌疑人便想到法庭上去“讨公道”，站到法庭上又是心有余 悸。所以，看守所里不断传出各种新奇古怪的死法，不足为奇，家属和律师有时找不到嫌疑人不足为奇，在侦查结束后普遍翻供也不足为奇，法庭上对曾接受的“待 遇”吞吞吐吐同样不足为奇。
为减少刑讯逼供，近年侦查机关较大的自我改进，就是对讯问过程录音录象。检察机关对自侦案件的录音录象程序有明确、详细的规定，但我遇到的案件里这种证据 很少，也远不能达到规定的要求，公安侦查机关普遍使用录音录象，也未见到完整的。有一起影响很大的杀人案，讯问人员对嫌疑人还算客气，后来顶不住上面的压 力，把他带到分局的特讯室，这次讯问的录象非常完整，从第一句问话开始到签字、按手印的过程都有，似乎看不出问题，但在会见时他告诉我，录象前他被令双手 向下搂抱座椅，这样拷了半小时。这种无损伤后果的手段是查不出来的，在侦查机关自己的特讯房间里，没有录音录象和任何旁证，即便出庭作证，谁会承认？法 官、检察官也没办法。至今我还没有见到哪个案件的全部讯问有完整、不间断的录音录象，基本都是认罪的情景，不少人对着镜头念自己的口供，给我的印象：录音 录象手段是用来证明嫌疑人有罪的，而不是证明自己没有刑讯逼供。
有人说，规定辩护律师在场权、犯罪嫌疑人沉默权可以有效避免刑讯逼供，这会有些作用，但要先保障律师的权力，律师至少可以当面“眨眼睛”，在律师走后呢， 嫌疑人还是呆在由办案机关掌控的看守所里。侦查机关的第一职责是查明犯罪事实，侦讯人员与嫌疑人的对立情绪再正常不过，加上完成任务的压力或个人动力，难 免会有不友好的举动。只有让无利害关系、不参与诉讼程序的机构来负责对嫌疑人的管理，才能有效避免刑讯逼供，保障他们的安全、健康，司法行政机关适合承担 这个职能。
有人预测，这样的职能调整将减少百份之九十九的刑讯逼供，未免过于乐观。如果是形势需要，有强力下压，侦讯人员也只能勉为其难。比如有“命案必破”的要 求，办案人员一定很头痛。命案真的能百分百破获？不可能，所有的国家都做不到，因为关键证据灭失、嫌疑人失踪或死亡等多种原因，有些命案永远都不会破获。 这种誓言固然可以显示打击犯罪、维护权益的决心，但作为命令传下去，并且还带有“限期破案”、“不破案、就换人”的警示，那案件一定会得到侦破，今后难免还会出现新的杜培武、佘详林，而真正的凶手却在暗中为自己庆贺，成为刑讯逼供的受益者。
今年有一个大措施，就是修订《国家赔偿法》，其中规定刑事赔偿义务机关（包括看守所在内）对严重损害后果的举证责任，明确精神损害赔偿，不再设立赔偿确认 程序，取消“违法确认”赔偿原则，在刑事赔偿范围中增加一种与“刑讯逼供”并列的情形：“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公 民身体伤害或者死亡的”，这里有些就是变相的刑讯逼供，现在终于得到重视。这些改进对遏制刑讯逼供都会起到作用。令人忧虑的是这次修订中关于刑事拘留赔偿豁免权的规定，过去是抓人后放掉就要承担赔偿责任，所以要拿下口供、避免放人，现在刑拘的范围扩大了，侦查机关可以随时把一个公民送进看守所而无须承担国 家赔偿责任！将来被羁押的嫌疑人多了，受到刑讯逼供的人会不会又多起来？
关于刑讯逼供的诊断和治疗手段，还有很多高招，我就不再一一评价，这里归纳一下解决刑讯逼供的几条途径（多半是常识），按照从难到易的程度，开列如下：
就制度、体制层面来说：其一，还司法以权力，让司法独立从名义成为现实，（包括建立司法审查机制，就刑事诉讼而言，那些逮捕、羁押、搜查、扣押等措施，都要听由独立的法官决断），此为解决刑讯逼供泛滥的根本之道。这是慢工夫。其二，给律师以“应有的”法律地位，赋予律师“应有的权利”，包括刑事辩护豁免权，避免只改司法体制、不改律师制度的一面改革。其三，重新配置司法职权，让公、检、法、司各司其职，包括看守所划归司法行政机关、检察院刑侦职能划归公安部门等等，最高决策层已把这些内容写入司法体制改革报告，这是一大进展。
此外，就刑事诉讼法的修改来看，应尽早考虑赋予嫌疑人沉默权，规定律师在场权，建立有效的证人保护制度，并在现有两个证据新规定基础上尽快推出刑事证据规则。当然，将这些内容纳入一部独立的《刑事证据法》中，会有更好的效果。
还有一些暂时不会伤筋动骨的办法，如规定必须移送全部讯问笔录，必须提供全部讯问的完整的录音录象，还有一些外围措施：如加大对侦查技术、设备的投入，重新制定对侦讯人员的考核、培训标准，改革对警察、检察官和法官的绩效考核制度……
我们从来不缺办法，缺的是动力和压力，更缺乏清醒的认识。在不少人的观念里，采用刑讯逼供这样的非法手段，可以控制治安形势和反腐败的局面，促进经济健康 发展，惠及全社会。我听到有法律同行讲：不采取有力措施、不认定那些有问题的口供和相关证据，总说证据不足，怎么能有效打击那个黑社会，迅速铲除社会毒 瘤？我不明白他怎么认定某人就是黑社会，他听到刑讯逼供的质疑，怎么不去呼吁调查，还一口咬定他是黑社会？如果他做领导，估计事前听汇报就给定性了，而且 绝不会改变结论，因为他认准这是个坏人，对坏人不必客气，事情可能查错，但不会冤枉这个坏蛋，为人民的利益，使用铁的手腕，不会输理。
为了“人民利益”，可以牺牲个人权益吗？对权益可否进行功利的计算？刑讯逼供的确有管用的一面，有些案件破不了，“修理”一下嫌疑人，真能挖出有价值的侦 破线索，但在另外一些案件里，被修理的人可能就是赵作海。在缺乏有效法律保障的情况下，任何公民都可能是被牺牲的那个个人，这也是人民利益！
我们过去习惯于从国家利益、社会公益来设计司法的框架结构，忽视对公民权益的保障，在运行中又经常做短期行为，一面承认法律是社会恒定的基石，制定各种改 革措施，一面又把法律当成可以打磨的石器，适时使用，时常发出与法律原则有冲突的临时指令。有领导这样想，有群众这样欢迎，这是一种可怕的短视。当危机频 繁出现，才会受到大的触动，将那些久推不动的改革方案再推上一把。
  解决刑讯逼供问题，必须做大手术，这是无法回避的措施，停留在技术操作层面的改进，仍属于保守疗法，只能缓解痛苦，病情难免继续恶化，不知哪一天发生突 变。就现在而言，民众法治观念的培育固然重要，但决策者观念的转变更要紧，对民众诉求的准确把握、对长远大局的判断，至关重要，高层能通过那样的司法体制 改革报告，还是让我们看到转变的希望。
我们更需要果断行动，不希望总是这样：进两步、退一步甚至更多。我们有实力建造世上最大的工程、做全球最大的债主，却无力根治刑讯逼供，这就是我们的现实，是我们真正的危机。