亲办案列

河南省新郑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）新刑初字第640号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人闫某某，女，1973年5月12日出生。因涉嫌犯行贿罪、对单位行贿罪，于2013年11月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年11月22日由新郑市公安局执行逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李华金，河南良仁律师事务所律师。
辩护人闫继红，女，1976年4月10日出生。
河南省新郑市人民检察院以新郑检刑诉（2013）627号起诉书指控被告人闫某某犯行贿罪、对单位行贿罪，于2013年12月11日向本院提起公诉。本院接受河南省郑州市中级人民法院指定管辖受理此案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员张留涛、马红磊出庭支持公诉，被告人闫某某及其辩护人李华金、闫继红参加了诉讼。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，一、行贿罪
2011年下半年的一天、2012年下半年的一天和2013年2月份的一天，被告人闫某某为获得中牟县卫生局原局长刘某甲（另案处理）对其在中牟县从事医疗系统的药物配送业务的关照，在刘某甲的办公室内，分别送给刘某甲人民币2万元、存款额为人民币14.4万元的银行卡一张、存款额为人民币12.36万元的银行卡一张。
二、对单位行贿罪
2011年1月至2013年6月，被告人闫某某在从事中牟县医疗系统的药物配送业务期间，依照所销售药品价值的不同比例，以“捐赠款”的名义，多次给中牟县卫生局成立的“中牟县农村卫生发展促进会”支付款合计人民币100余万元，并为中牟县卫生局购置价值20余万元轿车两辆用于折抵“捐赠款”。
针对上述两个罪名的指控，公诉机关提供了如下证据加以证明：被告人闫某某的供述和辩解，证人刘某甲、曹某甲、胡某的证言和相关书证等证据证明，认为被告人闫某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员及国家机关以财物，建议以行贿罪和对国家机关行贿罪对被告人闫某某实行数罪并罚。
在庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人闫某某系初犯，建议对其以行贿罪判处有期徒刑五年至六年，以对单位行贿罪判处有期徒刑六个月至一年六个月。闫某某一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人闫某某辩称，她向刘某甲行贿两次，2011年送了2万元，2013年送了12万多元，并认为她不构成对单位行贿罪，因为捐赠款是被扣的，她并不情愿交，她没有签字也没有见收据，捐赠的名义是为了中牟县卫生事业，她认为是捐到财政上，且竞标会上检察院和纪委的人都在场。
辩护人提出的辩护意见为，起诉书指控闫某某向刘某甲行贿14.4元事实不清，证据不足；闫某某不存在谋取不正当利益的目的或行为，闫某某向中牟县卫生局返点是被迫的、公开的，有众多政府部门、检察机关、监察室监督举行，闫某某认为返点是执行中牟卫生局的政策，故闫某某不构成对单位行贿罪，且闫某某返点是76万元。闫某某在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或从轻处罚；自动向检察机关如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以减轻或从轻处罚；系初犯，自愿认罪，主观恶性小，社会危害性低，建议对单位行贿罪判无罪，对行贿罪判处缓刑。
经审理查明，
一、行贿事实
2011年下半年的一天和2013年2月份的一天，被告人闫某某为获得中牟县卫生局原局长刘某甲（另案处理）对其在中牟县从事医疗系统的药物配送业务的关照，在刘某甲的办公室内，分别送给刘某甲人民币2万元和存款额为人民币123601.72元的银行卡一张。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人闫某某供述，她自2006年左右开始任河南华益药业有限公司业务经理，自2011年开始做中牟基药配送业务。2011年下半年的一天，她到中牟县卫生局找刘某甲，想和他搞好关系，希望他以后在基药配送业务方面多关照，临走时把事先准备好的2万元现金放在其办公室东北角的茶几上，感谢其让她获得2011年基药配送业务。2012年签订配送协议之前，郑州南药退出配送，国药控股同时获得中牟县第二人民医院和中牟县妇幼保健院的配送资格，6月左右，她去中牟县卫生局找刘某甲，在其办公室提出想和国药控股共同配送，并从包里拿出事先准备好的5万元现金，但刘某甲把装钱的塑料袋塞到她手里，没要。2013年2月为了能续签合同，她在刘某甲办公室给其送了一张工商银行卡，该卡在2月16日转入123600元，密码改为111111，并取了100元试试，给刘某甲时卡上有123601.72元。2013年她代表华益公司与中牟县中医院、中牟县乡镇卫生院续签药品配送协议，并增加了中牟县妇幼保健院，在这些事情上刘某甲帮了她的忙。华益公司与中牟县卫生局签订基药配送协议后，期间由华益公司垫付的药款转为她个人垫付药款，她作为业务经理垫资的销售业务，公司根据销售发票金额提取3%-4%的税后利润，剩余利润归她所有，由她自由支配，相应的税款、运输费等所有费用由她负担，公司不再负担这部分费用。
2、证人刘某甲证实，2010年底闫某某到他办公室找他想做中牟县药物配送业务，闫某某说其所在华益药业入围基药配送企业，他就让闫某某找张某某联系，他并给张某某打电话让予以关照，后华益药业与中牟县卫生局签订了2011年基药配送协议。2011年下半年的一天，闫某某到他办公室给了2万元现金。2012年4、5月，闫某某到他办公室提出想做县二院和妇幼保健院基药配送业务，说完从包里拿出一个黑色塑料袋放办公桌上，他感觉是钱就把塑料袋塞给闫某某了。2013年2、3月的一天闫某某到他办公室说2012年基药配送合同快到期了，想让他帮忙增加县医院、县二院和妇幼保健院的业务，说完就给他了一张银行卡。为了还借刘某乙的钱，这张卡他让刘某乙把钱取走了，刘某乙说取了十多万元。
3、证人曹某某出具的证明材料证实，2013年3月刘某乙通过在公司刷卡和支付现金的方式共支付15万用于购买钢结构。
4、郑州长通钢结构工程有限公司出具的收据证实收到曹某某15万元，其中刷卡104640元，现金45360元。
5、户名为闫某某的理财金帐户明细清单证实，2013年2月16日贷1236000元，借100元，账户内余额123601.72元，2013年3月26日借104640元。并与工商银行个人业务凭证单、交易明细相互印证。
6、河南华益药业有限责任公司出具的情况说明证实该企业的经营情况和在中牟的业务情况，该公司因在中牟地区资金回拢不好，公司不愿再投资中牟地区的医院销售业务，与闫某某沟通后，闫某某本人同意个人投资，公司统一管理，公司留小部分税后利润，所有业务经营费用由闫某某承担。
二、对单位行贿事实
2011年1月至2013年6月，被告人闫某某在中牟县医疗系统从事药物配送业务，2012年其所在河南华益药业有限责任公司所销售药款中被扣252671.26元并转入中牟县卫生局成立的中牟县农村卫生发展促进会（以下简称促进会）账户；2012年河南华益药业有限责任公司交至中牟县农卫药事服务中心的保证金中被转入促进会769176.9元。2012年8、9月其按照中牟县卫生局原局长刘某甲要求先后为中牟卫生局购买两辆汽车并交纳相关费用共计253160.13元。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人闫某某供述，她自2006年左右开始做河南华益药业有限公司的业务经理，自2011年开始做中牟基药配送业务。2011年她向中牟县农村卫生发展促进会交了252671.26元的回扣，该款是从药款里扣的；2012年交了大约70多万元，该款是从她所在华益公司的保证金里冲抵的，但这些回扣名义上是捐赠。她所在的华益公司与中牟县卫生局签订的基药配送协议上没有回扣返点的内容，但签合同时卫生局负责人要求返点，卫生局在招标会上也公开要求药商交回扣，并把回扣款交到促进会的账户上，为了不丧失配送业务的机会，药商不敢对抗该规定。另外，2012年8月的一天，刘某甲电话通知她以河南华益药业有限公司的名义给卫生局买车，她按照刘某甲指派的一个姓马的男子的要求买了一辆黄色奇瑞轿车，交了购置税等费用，办了挂车牌照所需要的手续，该车共花费69492元。大概一个月后，刘某甲再次要求她买车，她按照刘某甲指派的一个姓张的男子的要求买了一黑色奔腾轿车，交了购置税等费用，并把办挂牌的钱交给张姓男子，该车共花费183668.13元，这两辆车由中牟县卫生局人员使用。因为业务需要刘某甲照顾，所以其让买车时她不敢拒绝，再者刘某甲承诺买车的钱可以折抵华益公司向县卫生局交的药品配送返点钱，但2012年交的70多万元药品回扣款是否扣除买车钱她不清楚。另华益业务员王某也曾给中牟县防疫站供过药品，防疫站不在配送范围之内，但王某也交返点钱。药品配送的决策决定权、回扣返点大小等重大问题决定权在卫生局，药事中心只是执行卫生局决定，监督具体的配送事务，中牟县农村卫生发展促进会只负责收回扣款。
2、证人刘某甲证实，2011年开始签订配送协议之前卫生局组织药商开会时，张某某告知中牟县卫生事业发展不够好，若药商给予一定支持则业务量会更大，药商就愿意捐款支持。2012年竞标时各家药商自报捐款点数，后为了平衡药商利益，统一捐款比例。2012年8月他给闫某某打电话让其买一辆车，约定车款折抵华益药业交的配送返点钱，后闫某某买了一辆偏黄色的奇瑞轿车，该车由马仲顺使用。大概一个月后，他再次给闫某某打电话让买车，闫某某后买了一辆黑色奔腾轿车，该车现由王某某使用，这两辆车应该在华益药业名下。
3、证人张某某证实，2010年3月中牟县按照省里要求实行基本药物配送后，中牟县确定了辅仁、圣光和南药3家配送企业并划分了区域，他召集药事中心和三家企业代表征求按销售额的3%捐赠是否可以，三家企业同意。2010年5、6月又增加的几家配送企业也是按销售额的3%执行。2011年是延续2010年的这几家，新增的乡镇卫生院配送企业根据在药事中心的报名情况，基本上都安排了。2012年对配送企业招标，要求药商交保证金，有4、5家入围，并按照捐赠比例确定配送医院，保证金后来退了一部分。卫生局与配送企业签订的协议中没有约定交返点钱的内容。配送企业的捐赠额由胡某负责计算好后通知各配送企业交款。2010年底或2011年初，刘某甲给他说河南华益药业有限公司是基药配送中标企业，让他把这家企业纳入中牟县2011年的基药配送，闫某某代表华益药业和卫生局签订了2011年基药配送协议。2012年下半年的一天他按照刘某甲要求通知华益药业闫某某买车，该车由王某某使用。另闫某某还出钱给卫生局买过一辆奇瑞汽车。他应该给胡某说过买车的钱折抵返点钱。
4、证人胡某证实，她是药事中心和促进会的会计兼出纳，2012年她从华益药业药款中扣除252671.26元转入促进会账户，从该公司150万保证金中转入促进会769176.9元。华益药业主要是闫某某和她联系，有时闫某某让一个男业务员交捐赠款。药商交款是依据每年度药商销售药款总额乘以不同的比率确定的。卫生局领导没有给她说过卫生局所用的药商的车折抵药商的捐赠款。
5、胡某出具的关于华益公司捐赠款情况说明证实，促进会共收到华益捐赠款1050660.66元，其中2011年收到的4400元、7412.50元、17000元系现金收款，252671.26元系转账。
6、记账凭证、河南省统一财务收款收据、促进会现金明细证实中牟县农村卫生发展促进会收取捐赠款及支出情况。
7、机动车销售统一发票、商户存根证实河南华益药业有限责任公司从河南百达贸易有限公司购买一辆价值62800元的轿车，闫某某在河南百达贸易有限公司刷卡消费62800元。
8、郑州天成汽车销售服务有限公司出具的证明、中国银联商户存根证实，2012年9月16日销售一辆奔腾汽车，闫某某刷卡25000元，该车总价款159800元已付清。并与机动车销售发票相互印证，另销售发票显示该车的购货单位是河南华益药业有限责任公司。
9、地方税务局发票、国家税务局发票、保险单、税收通用完税证证实缴纳车辆购置税、购买保险及车辆配饰的花费情况。
10、车辆合格证、郑州车管所出具的车辆情况详单证实车辆信息。
11、购车花费明细表证实，购买奇瑞和奔腾汽车的花费及相关费用。
12、中牟县卫生局关于医药公司捐赠车辆的情况说明证实河南华益药业有限责任公司对卫生局捐赠汽车的情况。
13、河南华益药业有限责任公司记账凭证、清单、工商银行资金汇划补充凭证证实该公司交纳保证金及保证金退还情况。
本案其它综合证据：
1、证人刘某甲证实，药事中心是经中牟县卫生局班子会研究成立的集体企业，职能是负责药品采购和药款支付的管理。卫生局财务室的胡某是药事中心和促进会的会计兼出纳。药事中心账户上是各个乡镇卫生院交的药款，药事中心没有经费，所有日常办公费用从卫生局账上支出。中牟县农村卫生发展促进会是经卫生局班子研究成立的社团组织，为了收取药商给予的捐款，同时也避开由卫生局直接收钱是单位受贿的法律责任。促进会的职责是收取在中牟县做公立医院药品配送业务的各药商的捐款，钱主要用于各个医院的建设，卫生局新办公楼建设借用了几百万。促进会从收取捐款里提取管理费给药事中心的临时工支付工资。
2、证人张某某证实，因为在2010年3月要求实行基本药物配送并要有相应的机构负责，但咨询中牟编办得知增设科室手续复杂，所以由卫生局局长刘某甲提议并经卫生局党委会研究通过成立药事中心，并把药事中心办成独立法人，但其隶属于中牟县卫生局，属于卫生局一个部门，归卫生局管理。中牟县新农合是中牟县新型农村合作医疗管理办公室的简称，是中牟县卫生局下设的二级机构，因为行政法人不能成立药事中心，但可以以事业单位法人名义成立，所以就借用新农合的名义成立药事中心，但新农合没有出资。在与配送企业交谈得知外地有配送企业给卫生局捐赠，他将该情况告知刘某甲，刘某甲可能从其他配送业务员处得知这方面情况，考虑到卫生局是行政单位不能接受捐赠，为配送企业捐赠提供平台，卫生局党委会研究成立了促进会，专门为收取药品配送单位的捐赠款。药事中心催促配送企业捐赠，捐赠款最终入到促进会账上。药事中心和促进会的会计都是胡某。
3、证人边某某证实，药事中心是卫生局为开展基本药物配送工作成立的一个部门，相当于卫生局的一个科室。他任药事中心主任。成立药事中心是以新农合的名义办理的登记注册手续，新农合没有出资，注册资金是他从别处借用的，用了5天就还了。药事中心负责全县基药配送，各乡镇卫生院的药款打到药事中心，药事中心再打给各配送公司，县直医院的药款不经药事中心，但购药情况要在药事中心登记，发票上经卫生局监察室盖基本药物招标的章，医院才能入账报销。2010年初，在没有选定基药配送企业之前，张某某召集当时争取中牟市场的六七家配送企业开会，张某某在会上提出让医药公司按销售额的3%捐助，促进中牟卫生事业发展，当时配送企业表态同意，配送企业都是按照这个标准执行的。2010年3月，中牟县按照省里的要求实行基药配送，当时有八九家配送企业到药事中心联系，后来卫生局组织这些配送企业和各医院院长、药剂科科长开了竞标会，后来张某某通知他让辅仁、圣光和南药配送，后省里通知每个县市不限于3家，张某某通知让同乐、天方、华益配送。选择基药配送企业的决定权在卫生局，他是执行张某某的通知。药事中心不能收取捐款，为接受配送企业捐赠就成立了促进会，胡某同时是卫生局和药事中心的会计。
4、证人胡某证实，药事中心营业执照登记的是集体企业，主要职能是监管基本药物制度的执行情况，她在药事中心的工作职责是根据区晓萍提供的发票统计表给药商付款。促进会是社会团体，没有财政专项拨款，收入是药商的捐赠和银行利息收入。促进会的支出主要是付给乡镇卫生院、房租、交通费、财务费用、临时工工资和部分借款。促进会支出须经刘某甲签字同意。
5、劳动合同证实闫某某与河南华益药业有限责任公司的劳动关系。
6、药品经营许可证、营业执照、医疗器械经营企业许可证、药品经营质量管理规范认证证书、税务登记证、组织机构代码证证实河南华益药业有限责任公司的资质情况。
7、卫生行政部门与配送企业协议书证实河南华益药业有限责任公司在2011年2月28日、2012年3月、2013年4月8日与中牟县卫生局签定基药配送协议。
8、河南省医疗机构药品购销合同证实河南华益药业有限责任公司与中牟县中医院、中牟县妇幼保健院签订协议。
9、中牟县卫生局出局的证明、企业法人开业登记申请书证实中牟县农卫药事服务中心的成立情况。中牟县农卫药事服务中心系企业法人，法定代表人系边某某，主管部门系中牟县新型农村合作医疗管理办公室。
10、事业单位法人证书证实中牟县新型农村合作医疗管理办公室系事业单位法人，法定代表人段伟焘，举办单位中牟县卫生局。
11、社会团体法人登记表、中牟县卫生局文件和中牟县农村卫生发展促进会成立申请书、成立会议纪要、章程、营业执照证实中牟县农村卫生发展促进会成立情况。中牟县农村卫生发展促进会系社会团体法人，由中牟县卫生局申请成立，该组织法定代表人是刘某甲，系中牟县卫生局党委书记、局长，负责人是边某某，系中牟县卫生局药事中心主任。社会团体办事机构备案表、社会团体章程核准表社团法定代表人刘某甲签名处加盖中牟县卫生局公章。
12、河南省2010年基本药物配送企业遴选项目中标结果证实，河南华益药业有限责任公司中标河南省2010年基本药物配送企业。
13、河南省药品集中采购标后监督管理办法、医疗机构药品集中采购工作规范、医疗机构药品集中采购工作规范证实药品集中采购规范。
14、户籍证明、郑州市公安局航空港分局治安管理服务大队出具的证明证实被告人闫某某犯罪时系完全刑事责任能力人，无前科。
15、归案经过、侦破报告证实案件侦破情况及被告人到案情况。
本院认为，被告人闫某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币143601.72元，其行为已构成行贿罪。对于起诉书指控闫某某向刘某甲行贿14.4万元，只有证人刘某甲证言，并无其他证据相互印证，故本院不予支持。对被告人及其辩护人提出闫某某未向刘某甲行贿14.4万元的意见予以采纳。
中牟县农村卫生发展促进会由中牟县卫生局申请成立，业务主管单位是中牟县卫生局，且该单位成立的目的即是为了收取在中牟县从事基药配送业务药商的回扣款，也为了避免由中牟县卫生局收取回扣款承担法律责任，故闫某某为谋取不正当利益，向促进会支付的捐赠款实为向中牟县卫生局行贿，其行为已构成对单位行贿罪。经查，被告人闫某某和证人刘某甲证实闫某某购车款可以在其捐赠款中予以折抵，但胡某证实没有人告知其药商购车款折抵捐赠款，故本院将闫某某的行贿款确定为1021848.16元。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人及其辩护人提出不构成上述罪名的意见本院不予采纳。
根据我国刑法规定，犯行贿罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；犯对单位行贿罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，被告人闫某某应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。关于辩护人提出被告人闫某某具有自首情节的意见，经查闫某某系经侦查人员通知到新郑市人民检察院接受询问，不符合自首的构成要件，故本院对该意见不予采纳。但是鉴于其在追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。被告人闫某某一人犯数罪，实行数罪并罚。
本院认为被告人闫某某对单位行贿的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故针对对单位行贿罪，对闫某某免予刑事处罚。公诉机关提出的量刑意见过重，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十九条，第三十七条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人闫某某犯行贿罪，判处拘役二个月；犯对单位行贿罪，免予刑事处罚，决定执行拘役二个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年11月7日起至2014年1月6日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审　判　员　　唐　莹
人民陪审员　　王法文
人民陪审员　　吴俊萍
二〇一三年十二月二十五日
书　记　员　　陈　静