理论研究

        根据刑法规定，渎职犯罪的许多罪名都要求有一定数量或形式的“重大损失”才能构成，可见损失认定对于渎职犯罪的定罪量刑有着重大的理论和实践意义。然而，当前对渎职犯罪中损失的认定方面还存在许多问题，需认真研究解决。
　　损失的认定节点亟须细化。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第8条对损失认定的时间节点作出了明确规定，即立案时已经实际造成的财产损失;同时，进一步明确了立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失，并且立案后自行挽回的经济损失或有关部门挽回的经济损失，以及因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。那么，立案前自行挽回或有关部门挽回的经济损失，以及因客观原因减少的经济损失是否应当直接扣减呢?
　　笔者认为，这部分损失不能直接扣减，因为渎职犯罪是结果犯，从犯罪构成上来说，只要造成了特定的损失，渎职犯罪就成立。此时若直接扣减就等同于以罚代刑，将给渎职检察部门办案造成障碍，不利于对渎职犯罪的惩处和预防。
　　因此，建议立法进一步厘清渎职犯罪中损失的认定节点，对立案前自行挽回或有关部门挽回的经济损失，以及因客观原因减少的经济损失不予扣减。对行为人主动挽回的损失可以作为一种法定的减轻或免除处罚的情节，而对于因客观原因减少的经济损失可以作为一种酌定的从轻处罚情节。
　　配套司法解释亟须出台。由于社会现实错综复杂，渎职行为产生的损害后果也多种多样，既有物质性的损害，也有人身性的损伤，既有有形的损失，也有无形的损失，既有直接损失，又有间接损失，还有一些特定损失。有关渎职犯罪损失认定的理论，既有局限于物质性损失的“一元说”，也有包含非物质性损失的“二元说”，还有注重“质”“量”统一的“三元说”。虽然现有立法采纳了“三元说”的原则和方法，但由于立法通常具有相对原则性的特点，不可能作出较为详尽的规定。比如，我国刑法关于渎职犯罪的很多条文中，有“恶劣影响”“严重后果”“情节严重”等用语。这些用语是渎职犯罪的定罪标准或加重刑适用标准的核心词汇，但由于缺乏配套的司法解释加以具体化、明确化，致使司法实践中渎职检察部门、侦查监督部门、公诉部门和审判机关对某一行为是否构成渎职犯罪，是否适用加重处罚的刑罚等认识不一致，由此影响了司法机关对渎职犯罪的查处。实践中，很多严重渎职犯罪行为被轻缓处理，损害了法律的公平公正和司法机关的形象。
　　笔者认为，对于此类损失的标准亟须出台相应的司法解释进一步细化，比如可以将“恶劣社会影响”界定为下列情形之一:一是引起3家以上国家级媒体报道或10家以上省级媒体报道;二是相关报道被门户网站转发达10家以上或累计点击量达到10万次以上;三是引起3次以上群体性上访事件或上访人数累计100人以上;四是引起大规模游行示威、报复社会、自伤自残等恶性事件;五是造成社会秩序混乱和政府机关公信力降低的其他情形。
　　相应的损失评价机制亟须建立。虽然现有立法对渎职犯罪案件的立案标准作了比较明确的规定，但并未解决具体计算损失的问题。实践中由谁来计算、如何计算等等，都是很棘手的问题，特别是一些专业性较强的领域更需要专门的评估机构来确定，而评价机制和评估机构的缺失是损失结果认定的又一重大难题。在损失的计算与评价过程中，因为缺乏统一的、可操作性的规定，司法机关对于损失的认定，特别是非物质性损失的认定，往往只能依靠主观判断，带有很大的随意性，且缺乏较强的法律效力，很难使侦、控、审、辩各方统一认识。
　　笔者认为，为了保证认定结果的公平公正，应当引入独立的专业性的第三方机构，比如具有法定资质的会计师事务所等。这类机构的鉴定书是合法而且权威的，在一些刑事庭审和判决中可以作为一种证据加以出示并引用。在对“恶劣社会影响”进行评价时，可以委托独立的社会调查机构进行社会调查和分析。
　　需要强调的是，某些情形下不能由涉案单位的上级机关进行损失认定，比如土地管理部门工作人员渎职造成土地损毁或环保部门工作人员监管失职造成环境污染类案件，如果由这些部门的上级部门进行认定，难免会因为利益关联而出现不予配合的情形，其作出的认定结果也难以保证客观公正。
　　尚存的争议问题亟须解决。实践中最为典型的争议问题就是专项资金领域的“左兜装右兜”问题，不少单位套取国家专项资金后改变用途，以招待费、差旅费、维修费等名目列支。对这种“套大公用小公”的行为，没有相关的法律法规规制，又没有司法解释的规定，实践中对专项资金经济损失的认定不好把握，肆意套取国家专项资金的行为频频发生。这严重危害了国家专项资金的安全和广大人民群众的切身利益，也侵害了国家相关的管理秩序，笔者认为，即便是套取后用于公务，也应予以打击。再比如，重大生产安全事故最终报告中往往会提及失踪人数，但现有的立案标准没有将失踪人数作为一项法定的损失标准，实践中只能作为追究刑事责任的酌定情节予以考虑。笔者认为，重大责任事故造成的失踪人员，生存的可能性很小，而且在民事上经过一定时限是可以推定为死亡的，理应将这类损失予以认定，可以拟定为死亡或者单独作为一项损失类型。
　　对上述问题，建议立法机关全面梳理，根据轻重缓急开展立法研究，尽快消除争议，保证司法办案顺利开展。