理论研究

        职务犯罪是与行为人所担任的职务直接相关的一类犯罪，其社会危害和影响也较为严重。它历来是我国刑法、刑事政策关注的重点，也是国家机关、企事业单位法律 风险防控的重要内容。关于这方面的论述颇多，其中不乏有见地的论文，但全面论述者不多，为了全面梳理该问题，笔者主要就职务犯罪的界定、特点、类型、成因 和预防等几个方面谈谈自己的看法。

一、职务犯罪的界定
界定职务犯罪必须先明确何谓“职务”。按通常的理解，职务是指“工作中所规定担任的事情”，按照该种理解，不管在何种性质的单位，不管有无职位，只要从事了工作中规定的事情，就是一种职务行为。该概念过于宽泛，
刑法意义上的职务应比一般意义上的职务含义窄，有其自身内容，与刑法的规定不可分离。它应当是具有明确的一定程度的法定权利和义务，一定程度是指违反此权 利义务带来的社会危害的严重性，从而直接导致刑事违法和刑事可罚。职务包含公务，公务行为一定是职务行为，职务行为不一定是公务行为。就职务的内部构造而 言，它是职权和职责的统一，职权意味着一定的权力，是力量的象征，职责是职权的对应物，是负担和义务。就职务而言，职权和职责缺一不可。职权的范围较为广 泛，包括领导权、指挥权、管理权等，内容上具有广泛性，性质上具有积极性。对于职权，人们总是渴望、总是羡慕，而由于职责是一种负担，人们总是持排斥态 度。职务犯罪实质上所利用的只能是职务中的职权或其所形成的、具有的力量或地位等影响力。职责实际上是不能被利用来犯罪的，但当它被放弃、忽视、怠慢时也 可成为犯罪。
现在，我们来界定什么是职务犯罪。严格意义上讲，它不是一个法律概念。目前，关于职务犯罪的概念，法学界有不下十多种定义，但均将犯罪主体即行为人限定在 国家工作人员的范围。笔者认为，职务犯罪不应仅限定为国家工作人员。职务犯罪应是是指行为人在履行职责的过程中，利用职务上的便利条件（利用职权）、滥用 职权，或者不正确履行职权所实施的违背职责要求的，依照刑法规定应受刑事处罚的行为的总称。

二、职务犯罪的特点
（一）主体的特殊性
职务犯罪是特殊主体，行为人必须具备一定的职务身份，才能构成该罪的主体。结合上述对职务犯罪的界定，根据刑法和司法解释的规定，主体分为两类：国家工作人员和公司、企业人员。
第一、国家工作人员又可以分为以下四类：
1.国家机关工作人员。国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。主要包括：各级人大及常委会工作 人员；国务院及其各部委、地方各级政府及其所属各种管理机构中的工作人员；司法机关工作人员和军队干部；中国共产党各级机关中从事公务的人员。
2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立国有独资的有限责任公司、由两个 以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国有企业是指财产属于国家所有的，从事生产、经 营或和服务活动的经济组织。国有事业单位是指受国家机关领导，不实行经济核算，所需经费由国家划拨的部门或单位。人民团体是指由若干成员为了共同目的而自 愿组成的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织。在上述这些单位中担任公职的人员属于国家工作人员。
3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的的人员。非国有公司、企业、事业单位、社会团体是指不占国 家编制、不由政府划拨经费、依法登记成立的公司、企业、事业单位和社团组织。在这些单位、团体、组织中担任公职的人员，属于国家工作人员。
4、其他依照法律从事公务的人员。根据全国人大常委会关于刑法第93条第2款的解释及关于刑法第9章渎职罪主体适用问题的解释，这类人员主要是指各级政协 组织、各民主党派机关中、基层群众自治组织（如村委会）中从事公务的人员，以及虽未列入国家人员编制但在国家机关中从事公务的人员等。
5、一个特殊，根据刑法第382条第2款的规定，还有一类受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，我们可以把它称为“受委托从事公务的人员”，委托的形式可以是承包、聘任等。这类人员不是国家工作人员，也不同于我们刚才讲的受委派的人员（国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的的人员）。但是根据罪刑法定原则及刑法382条的规定，这类人员也能成为贪污罪的主体。
第二、关于公司企业人员
1.要把握公司企业是指具有法人资格的公司和企业，一般不包括不具有法人资格的私人公司和私人企业。2.公司企业有国有和非国有之分，公司企业人员也有部 分人属于国家工作人员。我们这里所讲的公司企业人员是与国家工作人员对应的一类主体，是指非国家工作人员的公司企业人员。3.根据刑法的规定，这类人员一 般具有相应的职务，不是仅仅提供劳务的人员。
（二）职务的关联性
这是指犯罪行为与行为人的职务之间有必然联系，具有因果关系，它是职务犯罪的行为特征。一般来说，职务犯罪与职务的关联性主要表现为三种形式：（1）利用 职务是指有职务的人员利用职务上的便利故意犯罪的情形。如贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用资金等等。（2）滥用职务是指行为人把职责与权力当作私 利，也就是行为人超越职权、违反程序行使职权实施犯罪的行为，亵渎职能的行为。如私放在押人员、刑讯逼供等。（3）不履行或不正确履行职务，是指应当预见 到可能发生危害社会、危害人民利益的严重后果，因为严重不负责任，玩忽职守，造成国家和人民生命财产的重大损失的行为。如环境监管失职罪、重大安全事故罪 等。
（三）危害的严重性
职务犯罪比一般犯罪的危害更为严重，有极强的严重性，主要表现在两个方面。1、直接后果严重。由于其是具有一定职务的行为人在履行职责的过程中实施，行为 本身具有极强的欺骗性和隐蔽性；行为人手中握有权力，能以表面合法的形式直接作用于犯罪对象，更容易得逞，且一般社会危害大。2、间接后果严重。对于行为 人来说，一般一次犯罪得逞后，常欲罢不能，会强化再次犯罪的心理动机，形成恶性循环。对于行为人外的其他职务人员而言，具有极强的不良示范作用，会扭曲、 败坏良好的正确履职风气，形成效尤之风。
（四）查处的艰难性
通过对职务犯罪概念的界定和主体性特征的分析，可以看到，职务犯罪的行为人大多担任一定的职务或者负责一定的工作，特殊的身份使他们一般具有一定的关系 网、人情网、特权网，用通俗的话讲就是具有较旺的人脉关系，一旦事发，行为人会动用这些网络干扰司法查处。另一方面，这类犯罪具有隐蔽性和欺骗性，再加上 行为人的反侦查能力较强，这都增加了查处的艰难度。
（五）手段的智能性
职务犯罪的行为人，一般具有较高的文化和智力水平，并且熟悉、掌握与本职务相关的专业知识，再加上目前电脑等高新技术在工作中的普遍应用，职务犯罪呈现智 能化，犯罪手法翻新，有的将犯罪行为融入履行合同活动中，故意混淆司法机关对其行为定性的认识，有的运用高新技术手段，通过篡改计算机数据库资料，利用互 联网贪污、职务侵占、挪用公款等。
（六）明显的行业性
从涉案领域看，职务犯罪有明显的行业性。如建筑行业和财会行业职务犯罪突出。如北京市某区2005年查办的35件贪污贿赂案件中，涉及财务人员职务犯罪案 7件8人，分别占总数立案数的20.0%和20.0%；涉及建筑行业职务犯罪案4件4人，分别占11.4%和10.0%。

三、职务犯罪的类型
根据职务犯罪的概念和刑法的规定，职务犯罪的类型很多。笔者主要把它分为贪利型、渎职型。
（一）贪利型
1、犯罪主体均为国家工作人员或国有公司的犯罪
这类犯罪有贪污罪、挪用公款罪（刑法384条、立法解释、司法解释）、受贿罪（刑法385、388、383、184条第2款）巨额财产来源不明罪（刑法 395第1款）、隐瞒境外存款罪（刑法395第2款）、私分国有资产罪（刑法396条）、单位受贿罪（刑法387条）、单位行贿罪（刑法393条）、对单 位行贿罪（刑法391条）、非法经营同类营业罪（刑法165条）、为亲友非法牟利罪（刑法166条）、私分国有资产、罚没财物罪等等。
2、主体为非国家工作人员
这类犯罪有职务侵占罪（刑法271、183条第1款）、挪用资金罪（刑法272条）、挪用特定款物罪（刑法273条、2003年1月13日最高检察院《关 于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》）、非国家工作人员受贿罪（刑法163、184条第1款）、对公司、企业人员行 贿罪（刑法164条）、用帐外客户资金非法拆借发放贷款等等。

（二）渎职型
这类犯罪有滥用职权罪、玩忽职守罪、枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、枉法仲裁罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司证券职权罪、虚 假出资、抽逃出资罪（刑法159条）、欺诈发行股票、债券罪（刑法160条）、提供虚假财会报告罪（刑法161条）、妨碍清算罪（刑法162条）、隐匿、 故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪（1999修正案增加一条作为162之一）、签订、履行合同失职被骗罪（刑法167条）、国有公司人员失职、 滥用职权罪（刑法168条，已被1999年刑法修正案修正）、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（刑法169条）、、金融工作人员购买假币、以假币换取货 币罪(刑法171条第2款)、非法吸收公众存款罪（刑法176条）、、内幕交易、泄露内幕信息罪（刑法180条，已被1999年刑法修正案修正）、违法向 关系人发放贷款罪（刑法186条第1、3、4款）、、违法发放贷款罪（刑法186条第2、3、4款）、非法出具金融票证罪（刑法188条）、对违法票据承 兑、付款、保证罪（刑法189条）、逃汇罪（刑法190条，已被1998全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第3条修改）、打击报复会计、统计人员罪（刑法255条）等等。

四、职务犯罪的现状和趋势
（一）从宏观上分析
1、涉案金额明显上升。
当前职务犯罪的数额呈逐年上升趋势，涉案金额从最初的几千元发展到几万元、几十万、几百万、上千万甚至上亿元。这几年数额几十万、几百万的案件屡见不鲜。如社科院会计卞中涉案几个亿。
2、涉案罪名集中，主要在贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用资金、集体私分国有资产等罪名上。
根据相关机关的统计数字可以说明这一特点。2001年检察机关共查处国企职务犯罪17920人，其中贪污8368人，受贿3529人，集体私分国有资产 250人。2002年检察机关共查处国企职务犯罪16199人，其中贪污7557人，受贿3561人，集体私分国有资产261人。2003年至2004年 8月检察机关共查处国企人员贪污贿赂犯罪25322人。
3、共同犯罪多发、内外勾结的窝案、串案多。
目前，职务犯罪由个体趋向群体。过去职务犯罪分子多数是个人隐蔽作案，现在的职务犯罪分子往往是以“权力网”为靠山，通过权钱交易而形成群体，相互勾结作 案，共同犯罪多发。像私分国有资产的情况，往往是以领导集体讨论同意的名义进行的。有的虽不是合伙作案，但此案与彼案之间犬牙交错，采取相同或相似的手 段，利用各自掌握的权力，分别接受一人或多人的贿赂。这样往往一挖一窝，一带一串。有些职务人员还与外部人员相互勾结，互相协助，共同犯罪，形成特殊的利 益群体。如内外勾结，弄虚作假，制作假票据入帐，套取现金等。
4、犯罪环节相对集中：主要集中在改革、改制、财物管理、供销、关联交易、金融等环节。
在市场经济下，供销、改革改制、财物管理、关联交易、金融等环节在单位参与市场竞争、划分利益中占有重要的位置，有关的职务人员最具有“现管”权力，不易监管，容易成为职务犯罪的多发环节。
（二）从犯罪主体分析
1、犯罪个体出现高龄化和低龄化趋势
从犯罪年龄看，出现高龄化和低龄化趋势。在北京市某区查办的职务犯罪的40人中，45岁以上的有21人，占52.5%，最大年龄为61岁；30岁以下的有5人，占12.5%，最小年龄为23岁。因而，在职务犯罪中“59岁现象”和“26岁现象”仍然不容忽视。
2、女性主体增加
这和很多女性走上职场，走上管理者岗位密切相关。同时，因为女性耐心、细心等特质，女性职务犯罪更具长期性和周期性，体现出“蚂蚁搬家”、“细水长流”等特点，同时与女性自身特征相关联，职务犯罪还体现出“利他”、顺从、多情的特点。
3、犯罪主体由个人蔓延到单位，有“单位腐败”趋势
过去，职务犯罪大都为职务人员利用手中的权力，为个人谋取私利。尤其随着企业被推向市场，成为真正自负盈亏的经济主体。一些单位为了在物资、资金、原材料 等方面谋取非法利益，或者为打开销售渠道，在市场竞争中占据有利地位，或者为制假售假、搞不正当竞争，便以单位的身份大肆行贿，通过贿赂来打通各种关节， 从而成为职务犯罪的主体。为了便于实施，也往往以公对公的形式出现。这种由自然人犯罪向单位犯罪的转化已经职务犯罪的一个显著特点。
（三）从主观方面分析——犯罪故意趋向“主动”
以前职务犯罪的行为人多是被“拉下水”的，行为过程呈现“半推半就”特点，这在贿赂型犯罪中体现得较为明显，但是，现在行为人多为主动非法获利。
（四）从客观方面分析
1、权钱交易突出
权钱交易是当前职务犯罪最突出的特点，是政治和经济以扭曲的方式进行结合的产物，其实质是一种畸形的交易行为。掌握权力来谋取金钱或物质利益，既通过权力与金钱交换，以牺牲单位利益，来满足个人的私欲，是贪利型职务犯罪的突出的本质特征。
2、向智能化发展，反侦查能力强
现在的职务犯罪因为主体受教育程度、法律认知能力的增强，在作案中多使用高科技、智能化手段，善于利用各种手段逃避查处。比如作案时精心策划，常常利用专 业知识技能对有关帐目进行充分伪装，犯罪手段更加隐蔽，使人难以察觉，仅靠盘点库存、清查帐目等手段难以发现问题；再如有的在作案的同时订立攻守同盟，伪 造证据转移视线；有的把犯罪行为掺杂在合法的执行公务活动中，挖空心思研究法律、政策、制度中的漏洞，使犯罪行为被合法的表面现象所掩盖。
五、职务犯罪的成因、预防
（一）成因
1、惩处轻。
从立法角度看，职务犯罪的处罚比非职务犯罪轻，职务犯罪案件立案标准高于普通案件，如盗窃罪立案数额为500元至2000元以上；贪污贿赂案件立案数额为5000元以上，职务侵占立案数额为10000元。
从司法实践看，，职务犯罪的打击面明显缩小，存在犯罪“黑数”问题，有些案件没有进入司法程序。比如在一些单位即使发现了犯罪问题，也是“家丑不可外扬”，仅做内部行政处理，内部消化，不做刑事移交，导致放纵犯罪。
2、制度缺
必须承认，部分企业单位内部的规章制度存在不健全问题。如何进行规范、合理的工作，无据可依，任意性大、随意性强。没有制度的制约和规范，职务犯罪的产生就不足为怪了。
    3、管理疏。
有些单位尽管纸面上的制度全而细，但仅停留在纸面上，没有真正贯彻实施。究其原因，疏于管理难辞其咎。据统计分析，职务犯罪案件中80%以上发案单位存在 对人、财、物或章、证、卡、票、单管理的疏漏。比如，笔者办理的一个案件，主管会计和出纳是一个人，而且单位查账只是一年一查，因为管理不到位，使本来没 有犯意的当事人没抵制住金钱的诱惑，铤而走险了。当然行为人是内因，但不能不说外因起了很大的作用。
4、监督弱。
很多职务犯罪，都可以找到和监督弱化的因果关联性。尤其是单位一把手的职务犯罪，监督的弱化更为凸显。很多一把手在法庭忏悔中屡屡提到的“自己说了算”“独断”害了自己，就足以说明问题。
5、用人私
一些单位尤其是非国有单位的领导，在人事安排方面拥有绝对权力，在选人用人方面不是从人员的才能、单位需求角度出发，而更多是从自身实际利益或者私情角 度、个人好恶角度考虑。事实证明，一旦发生这种情形，其职务犯罪的可能性往往比较大。任人唯亲、任人唯私直接导致监督、制度、管理均出现问题，给职务犯罪 大开绿灯。
6、自律差
如果说上述五点都是外因，是外部环境因素的话，行为人自律意识差，自控能力弱就是关键的内因。无论制度多缺失，只要一个人意志坚定地坚持自律，外因就无法通过内因起作用，职务犯罪就可以根治。
（二）预防
上述六个成因，无非外因和内因两个方面。因此，预防职务犯罪业的从这两方面着手。
第一，强化教育，建立人员的自律机制。比如可以有计划地对领导干部和管理人员进行法律知识培训和学习，并将培训结果作为任职聘用的一个硬性条件，进行道德 纪律等多方面的教育。通过强化教育，力争从思想上铲除职务犯罪的土壤、堵塞职务犯罪的机会，从而有效地预防职务犯罪的发生。
第二，加强制度建设，强化监督和管理，规范用人机制，依法加大惩处打击力度，从外部铲除职务犯罪土壤和环境，创造良好的法治环境，实现特殊预防。