理论研究

        人民法院根据《刑诉法》制定实施细则是一项十分繁重、十分重要的工作，直接关系到新《刑诉法》实施后刑事案件质量的重中之重的工作。法院审判是刑事诉讼的 最后一关，某种意义上讲，不管侦查、审查起诉阶段如何混乱，只要人民法院在审判环节抓好庭审质量，刑事案件的质量是基本可以保证的。不仅如此，做好刑诉法 的司法解释，并且认真执行自己制定的规定，对于维护法律尊严、重塑法院权威具有重要的现实意义和历史意义。
    由于法院制定实施细则涉及的范围较大，所以这里仅仅对与律师辩护活动中涉及一审普通程序的有关问题提出建议。
        总体来说，律师从事辩护活动的质量能否保证、律师是否愿意积极从事刑事辩护业务，主要看人民法院制定的实施细则是否在以下三个方面做好规定：1、辩护律师 的知情权，这是律师行使一切权利、开展辩护活动的基础；2、辩护律师的参与权，这是刑辩律师在审判阶段参与、影响刑事审判程序和结果的权利，律师存在的价 值就在于能够有效地参与到刑事审判程序中，对于程序问题、实体问题的发表意见、提出意见；3、权利救济，包括权利的途径和权利侵害的后果规定，任何权利如 果没有救济途径和规定惩罚侵害权利的后果，其实质也就是宣传口号、道德条款、或叫法律白条。具体包括以下条款：
      
        一、 知情权
        人民法院在受理案件后，被告人委托辩护律师的应当同时通知辩护人。在法院审判阶段，人民法院在做出所有涉及被告人利益的程序性、实体性决定时，在通知被告人的同时，应同时通知其所委托的辩护人，并将辩护律师签名的送达回证入卷。
    应当通知辩护律师而没有通知的是程序性违法行为，辩护律师可以随时请求上级法院予以纠正，也可以作为提出上诉的理由，二审法院对一审法院存在程序性违法的案件，应当开庭审理。
        对于辩护律师提出的违反法定程序做出的对被告人不利的决定、裁定应当宣布无效。
        说明：以往的施法实践中，法院在及时通知辩护人的环节上因为没有具体规定， 所以经常有意无意不通知辩护律师。包括：法院决定延期、决定重新鉴定、控方申请延期、控方提出撤诉申请、决定变更强制措施、扣押查封决定的变化等等。很多 时候被告人家属往往可以通过私下的途径得到消息、通知律师，这样律师的工作相当被动。
        后面两个条款是对知情权的救济。

        二、 阅卷方式
        辩护律师到人民法院阅卷可以采用复印、拍照、扫描等方式复制本案所有的案卷材料。
        说明：解决目前律师阅卷环节出现的问题。律师阅卷的目的是了解案情，实现控 辩双方的平等武装，为充分开展庭审做好准备。目前实践中，各地司法机关要求不同，有的规定只能复印（收费很高、当事人承担不起）、有的只有电子版或只允许 拍照（有些律师不用电子版文件、没有用电子版文件的条件），有的规定只能摘抄，因此有必要在立法中予以明确。手段是为目的服务，手段可以由律师选择，只要 能够让辩护律师完成了解被指控的材料即可。

        三、 庭前会议
        辩护人对下列与审判相关的问题提出意见的，审判人员应当在庭前召开庭前会议，了解情况，听取意见：（1）案件管辖；（2）申请回避；（3）申请非法排除证 据；（4）申请调取证据；（5）是否适用简易程序；（6）是否公开审理；（7）协商确定开庭时间；（8）申请通知证人、鉴定人出庭作证；（9）申请重新鉴 定、勘验；（10）是否延期审理等。
        法院对应该召开庭前会议而没有召开庭前会议承担责任，在审判延误期间对被告人应变更强制措施。
        说明：刑诉法第182条只规定审判人员“可以”召集会议、并且只描述了三种情况，这显然是远远不够的。上述问题如果不在庭前予以解决，庭审活动的效率和质量恐难保证。

        四、文件接收
        辩护（代理）律师可以本人呈交或由他人向法院代交或寄送当事人委托手续和律师事务所出庭函，法院应当接收。
        辩护人（代理人）递交证据或代交上诉状等其他诉讼文书的，法院应当受理并出具收据。
        说明：以往此处没有规定，事件中较为混乱。尤其是刑诉法第33条最后一款 有：“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”的规定，这是一条完全没有必要规定的义务，这让实践中的律师很为难，及时告知的 义务会不会转变为批准的权利让人担心。必须在司法解释中对此条款加以规范。

        五、证人出庭
        刑诉法第187条规定的：“人民法院认为证人有必要出庭”是指公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。
        辩护人向法院提交证人出庭申请后，法庭应当准许并负责通知该证人到庭，并且法庭不应在开庭前将辩护人的申请告知控方及侦查机关的人员，避免控方及侦查人员在开庭前接触该证人，影响证人出庭和出庭时如实作证。
        证人应当出庭而没有出庭的庭前证言不能作为定案依据。
        控方及侦查机关的人员在开庭前接触该证人的，该证人不再具有证人资格。
        说明：此次修法立法机关刻意解决长期困扰司法实践中的证人出庭问题，但是刑 诉法第187条规定了“人民法院认为证人有必要出庭”的条款将其此前的所有努力一招化解，所以备受社会指责。鉴于此，最高法院应当将其通过司法解释予以体现，以实现立法原意，不给司法实践中留下空间。
        司法实践中，一些证人在出庭前会受到公诉人、侦查人员的影响，这种情况严重影响司法公正，所以法院应当对此情况予以重视、加以规定。
        后两款是对权利的救济条款。

        六、律师变更
        经委托人要求或同意，开庭前或庭审过程中更换辩护（代理）人的，法庭应当准许。
  
        七、法院安检
        方案一：辩护人持律师证入庭，不得要求辩护人过安检或存包。不得对律师搜查、扣押律师电脑、手机等电子设备，不得以任何理由要求律师办理临时通行证、临时律师证等。
        方案二：针对律师的安检只能查列明的违禁品（刀具、炸药、爆竹等有可能造成人身危险的危险品），不能笼统规定与案件无关的物品（与案件无关的物品范围过宽，实践中执法的弹性过大）。
  
         八、开庭条件
        辩护律师人数较多的，应当保障每个人都有座位及桌子，便于其记录、摆放资料。辩护人的座位次序应该按照起诉书上各被告人的次序由前往后排列，庭审中按照该顺序发言，便于书记员记录。

        九、解除戒具
        被告人到庭后，解除戒具为常规，特殊情况为例外亦应明示。
        最高法院2003年《关于印发<人民法院司法警察押解规则>的通知》第八条第三条规定，“对被告人一般不得使用戒具。涉及重大案件被告人的开 庭，可以根据安全需要使用戒具；对未成年被告人一律不得使用戒具。”但由于没有对“重大案件”没有做出明确界定，实践中，有不少法院开庭时不解除被告人的 戒具，有法院甚至对指控贪污十几万元的被告戴脚镣上庭，即使辩护人当庭提出建议也置之不理。
         在正常情况下，开庭时应去掉被告人的戒具。主要理由是，其一，根据相关法律规定，未经法院生效判决不能确定被告人有罪，庭审中给被告人佩戴着戒具，会产生 已认定其有罪的标志性作用；其二，也会给被告人产生同样的心理作用，使其不能以正常的稳定心态参加庭审活动，可能会影响法庭查明案件事实；其三，开庭时法 院已对庭审安全做出了布置，例如，庭内外配备了一定数量的法警，被告人的活动区域与审判台、旁听席均隔离开来，等等，去掉戒具也足以能保证庭审安全；其 四，庭审中被告人有时需要查看证据情况进行质证，带着戒具非常不方便，影响庭审顺利进行。
        至于一些例外的情况，原来的规定太笼统，应作出明确的限制，否则会被滥用。例如，被告人曾发生或当庭发生打人、自伤（杀）情况的；一审判处死刑的被告人二审开庭时可以去掉手铐而保留脚镣。
  
    十、被告人的服装
        被告人庭审时应去掉所穿的“囚衣”，并允许被告人衣着整洁到庭接受审判，不应限制被告人整理自身仪容。
    实践中，有法院不允许被告人脱囚衣，或不允许其整理仪容和穿正装或高跟鞋，甚至对女被告强行剪短长发。理由是不允许其向法庭“示威”，要打击其嚣张气焰，这样的理由不应成立。

        十一、被告人的身体健康
        对被告人的身体状况庭审前应进行了解，对有疾病的被告人，开庭中应根据医嘱或其身体状况，准许其服用治疗药物，必要时应提前请医护人员到庭监护，以备年老体弱或患病的被告人的不时之需；对重症病人，应中止庭审，待主治医生认为被告人身体状况可以出庭，再恢复庭审。
    对案情复杂、庭审时间较长的，应保证被告人有基本的休息及进食、饮水及排泄等生理需求。
实践中，有的案件连续多日开庭，法院为了赶进度，有时会超过正常工作时间数小时，有的直至深夜，这种做法应尽量避免。如确实有特殊需要亦应征求被告人本人同意，且保证其饮食。

        十二、被告人开庭的保障
        庭审中应允许被告人携带纸笔、眼镜，或由法庭准备纸笔提供给被告人，亦可由辩护律师提供，便于被告在庭审中作必要的记录。
实践中，有法院不允许被告人带纸笔、老花镜，甚至当场收缴，致使被告人无法应付质证。不允许带纸笔，无异于剥夺其质证权。
  
    十三、法庭询问
        庭审中，控、辩、审三方均不得以威胁性的语言“教育”被告人，例如被告人“如果不老老实实认罪，就会受到从重处罚”等。

        十四、举证
        辩护人认为控方案卷中对被告人有利的内容，在辩方举证时，可以在法庭上作为证据出示。
        律师调查取证，不应限制律师举证时间。

        十五、 证据突袭
        公诉人庭前没有出示的案卷材料，除有利于被告人定罪、量刑的案卷材料外，一律不得作为定案的根据。

        十六、质证方式
        关于举证及质证方式，应按照一证一质一辩原则进行，不得综合性、概括性质证。举证质证中的辩论仅针对该证据本身进行。如因证据过于繁多，为节省庭审时间需要分组举证的，应征求控辩双方和被告同意，如有一方不同意，仍需遵循一证一质一辩原则。

        十七、质证平等
        举证质证应体现对等原则，控辩双方一方举证后，另一方提出质证意见。对质证方提出的异议，举证方可以作出说明或发表意见，质证方可以再对举证方的说明或意见发表意见。即举证、质证为一轮，回应，再回应为下一轮。
        说明：实践中常见审判长在辩方发表质证意见后，只允许控方进行说明或发表意见后又继续举证，不给辩方再针对控方说明或意见发表看法的机会；还有的审判长只允许质证方对证据表示有无异议，不准发表质证意见，要求到辩论阶段再说，但辩论阶段往往发表的已经是对全案的综合意见。

        十八、质证中的辨认
        对于需要辨认的书证和其他实物证据，必须充分保障被告人当庭辨认的权利，留有足够的辨认时间。

        十九、调取证据
        人民法院在接到辩护人的调取证据申请后，应当及时调取。辩护人提交的证据、证据线索证明办案机关收集过相关证据，但在申请后仍未提交的，按有利于被告人的原则，认定辩护人所主张的有利于被告人的事实和主张成立。
        说明：这是一条针对调查取证的救济性条款。
 
        二十、证人保护
        刑诉法第62条规定了证人保护条款，但应当以不影响被告人、辩护人质证为前提，必须让被告人、辩护人感知证人的真实存在，严禁法官单独核实对证人的证言核实。
        证人在所证明案情的案件未作出生效判决前，不受伪证罪的刑事追究。
        说明：刑诉法152条规定：“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”，这种核实至少不应将辩护人排除在外。

        二十一、询问证人
        证人出庭时，由申请方首先发问，然后由对方发问；最后，法官可以发问。

        二十二、聘请专家证人
        当事人和辩护人、诉讼代理人也可以自行委托有专门知识的人出庭参与对鉴定人做出的鉴定意见的质证。
        禁止自行委托的专家证人出席法庭质证的，在案的鉴定意见不得作为定案依据。
        说明：新刑诉法192条仅仅规定可以向法院申请专家证人出庭，为了查明案情，当事人自行聘请专家证人，无须法庭费事何乐而不为，不应该禁止当事人自行聘请的专家证人出庭。

        二十三、反对意见的提出
        在法庭询问和质证中，控辩双方提出反对意见时，不必等到审判长准许，可以随时提出。法庭应允许其先行提出反对表示和说明理由，然后再做出反对有效或无效的裁决。
        实践中，有的法庭要求提出反对时，也要先举手经允许后才能讲话，这种要求不现实，因为当法官发现举手允许讲话时，反对的意义已经失去了。

        二十四、当庭评议
        对与控辩双方法庭调查期间无争议、或虽有争议但经辩论后较为清晰的事实、情节、证据，法官应当当庭评议。
         说明：以往司法实践中，法庭很少、几乎不当庭发表意见，这使庭审流于形式。

        二十五、法庭辩论
        在法庭辩论阶段，法官不得随意打断或制止公诉人、被害人代理人、辩护人、被告人的发言，不得明确限制双方发言时间。在下一轮辩论中发言者如有与前面重复的内容，法官可以提示发言者发表新观点。除非对于明显重复或与本案无关的发言经提示和劝阻无效外，不应制止双方辩论发言。
        实践中，有法院限制辩护人发言五分钟或十分钟，即使讲不完也不准继续讲。

        二十六、确认庭审笔录
        休庭后，被告人、辩护人应当审阅庭审笔录并在笔录上签字确认，应保证被告人有充分的审阅时间，如庭后没有充分时间，应专门安排时间。被告人、辩护人对笔录提出异议的，应当允许其更正。
        实践中，各地法院做法不同，目前多数法院不要求辩护人在庭审笔录上签字，少数法院要求签字，也有的只要被告人签字却不许被告更正。辩护人签字是必要的。

        二十七、庭审中的会见
        开庭审理前、开庭审理期间、开庭审理后，辩护人为了了解案件情况的变化、缓解被告人的情绪、解释程序问题等等原因，请求法庭安排单独会见被告人的，法庭应当允许。

        二十八、法庭翻译
        法庭语言应该规范，使用普通话。对于被告人没有说普通话的能力的，应根据其所使用的地方方言或外国语种，配备专门的翻译人员。翻译人员对被告的表述应进行全面、客观翻译，对翻译有疑问的，各方均有权提出异议。

        二十九、公开审判
        公开审理的案件，人民法院不得以没有座位、没有场地、发旁听证等方式限制旁听。对于公开开庭的案件，法院对媒体应一视同仁；但记者录音录像或记录应事先征得法院的批准。
        违反公开审判原则的二审法院应当发回重审。
        说明：公开审理是全世界法院审理案件的通用规则，我国刑诉法也长期奉行。但实践中，这一原则在各地执行时被严重扭曲。即使对被告人亲属而言，旁听也变成一种困难的事情，在所谓的“敏感”案件中，旁听则是难上加难。
        法庭是社会解决纠纷、追求公正的最后防线。人们对公正期盼也是通过法庭的公开审理得以寻求路径。近些年来，法院用纳税人的钱，将旁听的门槛修得越来越高，大门关得越来越紧，向公众开放旁听的机会越来越少。
        法院担心群体性事件在法院发生的心情可以理解，但人民法院也应该对他们的公正程序、公开审判、公正判决充满信心。关紧旁听的大门就使社会公众越发不了解事实真相，越发过多的猜测和联想。

        三十、律师伪证
        法院在审理期间，认为律师在刑事诉讼活动过程中有违法行为的，应当向律师行业主管机关或行政主管机关及时通报，行业主管机关或行政主管机关应当进行调查核实。对于确有违法行为的，应当提出纠正意见，必要时可以建议律师事务所更换辩护人。
        案件审理结束后，法院认为律师涉嫌犯罪的，移交有管辖权的侦查机关处理。
        北京律师协会刑诉法委员会组织律师讨论，最高院该如何制定刑诉法的司法解释，这是当下法律人应该热议的问题。放大这种讨论的过程和结果，不仅可以巩固刑诉 法修法的成果，而且完全可以在法律允许的框架内推进法治朝公开、公平、正义的方向大步前进。