理论研究

        围绕着“控辩关系”举办论坛，展开充分的讨论不仅是十分必要，而且是迫切需要的。中国恢复法治建设、恢复律师制度 三十年多了，通过三十年的实践，总体来说，我们的控辩关系经历了：都是一家人、都是国家干部；到律师制度改革脱离国家干部身份，开始逐渐产生冲突；到矛盾 激化水火不容；现在再逐渐过渡到理性思考的过程。下一步能否真的回归到控辩一家人、控辩审三方法律共同体的状态，也许在我们这代人里能够实现，但是要靠我 们努力。三十年的实践过去，我们该总结了。   我们可以看看会议论文，从中不难发现，这么多优秀的检察官写出的文章中充满了理性的思考。文章理论性很强，系统性、全面性勿容置疑，水平很高，都值得辩护律师们学习。    在不同场合、参加不同的研讨会，我们都会发现控辩双方在理论交流上，无论是论坛也好、研讨会也好，几乎没有障碍，能够形成许多共识。但是为什么在实践中还常常是冲突为主流、平等的交流和协调是另类？这是我们要思考的问题。    换句更直接的话来说，今天发表论文的检察官，在明天的工作中，是不是能够更多的架起信任的桥 梁、理性面对冲突与对抗，面对就是为了与公诉机关对抗而设立的律师制度下，建立起来的一支律师队伍；再换一个角度讲，是不是既然在这样的层面上，市检察 院、市律师协会都在场开会研讨了，控辩双方基本形成共识，实践中的问题就迎刃而解？答案是否定的。    这样的会还要开，这样的主题还要谈，为什么？不论是理念、还是理论，与实践之间缺少衔接，这东西就是规则、就是控辩规则。也许有人会问，怎么没有规则？ 刑诉制度运行了三十年，没有规则怎么可能。实际上，我认为我们目前的规则应该叫原则，目前是只有原则、没有规则。    在国外一些国家，比如我考察过的加拿大的司法制度中，公诉人也叫国家律师，除了有专职的公诉人 外，国家也会付钱聘请职业辩护律师作为公诉人，一旦被聘请了，就叫国家律师，代表国家履行公诉职能。于是许多律师上午是公诉人，下午当辩护人，今天是挣国 家的钱当公诉人，明天挣当事人的钱又是辩护人。可以想象， 上午的控、辩双方，下午就可能变为辩、控双方。他们为什么没有控辩关系的平衡的问题，他们为什么不用开这样的研讨会，研究解决控辩平衡、控辩关系的问题， 一句话他们有沿袭下来的规则。在香港考察，我也看到了也有“外判制度”，也是较为典型的律师与法官的职业身份的临时转换。并且，任命为法官时，有此经历的律师会被优先考虑。   在我们国家这样的转变行不行？不行。在我们国家，如果让辩护人去当公诉人，就算让我本人去当公 诉人，也会难以控制地、不由自主地高高在上。谁不想在这样的控辩竞技中永当胜者？而我们的过于原则，根本不叫规则的制度设计是允许我有这样的机会的，我为 什么不用好对我有利的规定大展拳脚呢？    正是由于这样，对于控辩双方只有过于原则的规定，于是在具体的案件的审理过程中，让控辩关系始终没有理顺。    我们看到这种对抗从法庭内的询问、举证、质证、辩论开始，延伸到法庭外的正常业务交往，从个案中的个体延伸到两个群体。    具体来谈，比如法庭询问。控辩双方的询问有没有界限？控辩双方的界限相同吗？哪一方可以诱导性发问？哪一方只能问开放的问题？哪一轮只能问开放的问题？ 哪一轮可以问诱导性的问题？主询问要遵循什么原则？交叉询问要遵循什么原则？主询 问一方怎样询问才能平复因交叉询问带来的尴尬？我们知道，开放的问题需要回答者提供更多新的信息；封闭的问题不需要对方提供太多的信息、甚至无需对方提供 信息。这些我们是没有规则的。于是在法庭上，双方都在不停地用开放的问题、封闭的问题混合着发问，试图得到自己想要的结果。没有得到自己想要的结果，甚至 还要进行政策教育，任何一方提出反对都会引发冲突。因为没有规则，所以法庭也没有办法判断对错、禁止一方的发问。这样，从庭审开始双方就产生了隔阂。于 是，我们发现我们的目的没了、我们的目标偏了，本来是为了揭示案情，结果演变成争高下。    国外是有规则的：主询问一方只能问开放的问题；交叉询问一方可以诱导性发问；主询问一方还有机会平息不利的影响。在我们的诉讼体制下，什么样的询问我们可以定义为开放的问题，什么样的是封闭的、诱导的问题，我们有没有定义？    再说举证质证：控辩双方都存在问题，但是由于控方承担的举证任务重，所以好像是我本位主义，只说了控方的问题。    我们把证据分为言词证据、派生证据、原始证据。对于大量的庭前言词证据，这一中国特色的证据， 控方要宣读的东西，控方怎么读？全读还是节选，节选到什么程度？读多了有人烦，读少是错误。靠这些写在纸上的文字，对被告人处以刑罚的，悲哀的是这些写在 纸上的文字要比当庭表述重要啊。没读到的部分辩护方怎么质证？被告人怎么质证？能不能要求多读或少读？    国外的庭审比我们的简单，没有庭前证言，证人一律出庭，只有原始证据和派生证据，案卷材料很薄。我们国家不同，面对大量的庭前言词证据，如果没有规则，只能产生混乱。
其他证据的举证是一组一组来举证、还是一事一事、一个构成要件一个构成要件、还是一本一本，还是一摞一摞，还是按案发时间、还是空间、地点等等，都没有规定。一证一质一辩、一事一质一辩，没有规则就形同虚设。
在我们的庭审中，对于质证方只能等待吗？举证一方随意控制、一方只能被动等待，这 种情况是一种平衡吗？现在的刑诉法规定，检察院要提供证据目录、证人名单，辩护方如果得到，可以通过证据目录大概猜测控方的举证情况和顺序。新刑诉法下， 辩方要随时带上全部案卷材料上庭。能不能控方提供一份举证目录，列明举证的顺序，这很难吗？    对于一组证据中，没有在举证时详细说明的证据，质证方有没有权利要求对方说明？没有详细说明的证据，对方能不能宣读后质证？    发表质证意见和法庭辩论的界限和区别有没有？实践中，一些律师质证时跨界发表辩论意见，控方反感、法庭制止不了的情况也有发生。质证后的回应，不能全部说等到法庭辩论再说吧？不回应行不行？那还开庭干什么？是排练吗？    没有举证、也没有因为举证引起质证、或者没有对质证的回应，如何定性？为什么不能当庭坦然承认不能、不行、错误，放弃或纠正。    透过这些情况，我认为我们在举证质证环节也缺少规则，没有规则就打乱拳、就乱打拳，就会对不上火、就会擦枪走火，就没有实现举证质证的庭审意义，影响控辩关系。    最后法庭辩论，不清楚检察机关是不是有要求，公诉词是不是内部考核、装卷的要求，为什么许多公 诉人上来就读公诉词？而且有时不管法庭询问、举证质证环节发生了什么变化。有时候公诉词写的带有情感色彩、公诉人读得也有感情色彩。当然我不否认许多的辩 护人也这样做。这样的庭审就是“形式审判”，就是在排练。这样做下来的结果是控辩双方相互指责、距离越来越远。    控辩双方基于法庭调查的事实、结论、情节展开辩论、对抗、博弈、运用辩论的技巧，向法庭展现对被告有利的、不利的事实，这是我们要做到、做好的。现在越来越多的庭审在法庭辩论环节走过场，没有实质的交锋，没有发挥应有的作用，而没有任何制裁、后果，还是因为没有规则。   我想公诉人应该做得更好、带头做好！不仅是因为你们肩负着代表国家的正义。但是由于没有规则，或者内部的规定就让你向错误的方向发展，所以才有今天的样子。   要强调的是，控辩之间的关系应当主要由控辩之间解决，依靠法院制定规则全部解决不现实。法院的角色要靠后，它不能要求控辩双方对抗的内容精彩、它只能要求控辩双方按照程序来对抗。    我的发言提出了一些问题，也是向在座的老师、专家请教，许多问题我自己也没有想清楚，因为执业 律师没有精力、更没有能力研究清楚，所以，只能先提出问题。三十年的司法实践，我们可以总结出一些东西，把它制定成规则。否则，今天开会、今年开会我们定 这个主题，很必要；明年开会、后年开会还可以定这样的主题，也有必要。这样开下去，刑事论坛就变成了“形式”论坛了，因为它根本没有解决问题。请求各位教授研究、呼吁制定这样的控辩规则，请求公诉机关制定这样的规则。没有控辩规则，控辩关系将成为中国法律人永恒的主题。    现在控辩双方的关系存在问题，将来也会存在问题，不过在新刑诉法实施后，可能会有一定的转机，不是制度性的改变，而是因为控辩双方可以合法接触的机会多了，人熟好办事了。真正的转机只有在建立了控辩规则之后，才会有真正的转机。