受贿罪

审判长、审判员：
      根据我国《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，XX律师事务所依法接受上诉人XXX及其家属的委托，指派我们作为其二审辩护人参与本案的诉讼活动。为了履行辩护人的职责，庭前，我们依法会见了上诉人XXX，查阅了全部卷宗材料，现根据事实和法律发表二审辩护意见如下：
      一、一审判决认定事实不清,缺乏依据。
     从犯罪主体方面来看，根据《刑法》规定，受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。其分为两类：一类是国家机关从事公务的人员，另一类则是国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。上诉人不是上述两类人员，因此不属于国家工作人员。具体理由如下：
   （一）上诉人XXX所在的单位即XXXXXX公司（以下简称公司）不属于国有企业的范畴：
     （1）根据《内资企业登记基本情况表》可以明确地了解，上诉人XXX所在的公司的企业类型为有限责任公司，其不属于国有企业范畴，其股东出资情况为XXX县国有资产投资经营有限公司3825万元、XXX平园经济开发公司225万元、百草民族经济发展公司225万元、XXX县兴坂开发有限公司225万元。国有资产一旦作为公司资本投入，即作为公司法人财产，而无法直接认定为国有资产，结合到本案中，公司的资产无法推定为国有资产。
    （2）即使认定公司属国有资本控股公司，也不应当认定为 “国有公司”，理由如下：
       首先，根据法律解释学的理论分析，国有公司不应包括国有资本控股公司。我国刑法并没有对“国有公司”这一概念的内涵和外延作出明确规定，而作为一个法律概念，根据民法理论，“国有”与“非国有”是从所有制的角度进行的划分，即国有是指全部资产均为国家所有。因此，无论从通常含义还是特有含义，“国有”的概念根据文义解释都是一致的，即“国家所有”，并无“复数解释之可能”。而国有资本控股公司中的部分股份并非为国家所有，因此根据文义解释，国有资本控股公司不属于“国有公司”。
       其次，根据现行有关规章的规定，国有资本控股公司也不属于国有公司。国家统计局、国家工商行政管理局《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。”我国的公司法没有对何谓“国有公司”作出规定，但是，“同一法律中苟使用同一用语，或此一法律与他法律使用同一用语，若无特别理由，亦宜作同一解释。”因此刑法中的国有企业应该是指全部资产归国家所有的非公司制经济组织。而国有公司、企业在我国刑法当中是并列的概念，其对于“国有”的解释也应当是相互一致的。因此，我们认为，国有公司是指依照公司法成立，财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独或共同投资设立的有限责任公司。所以国有资本控股或参股的公司不属于国有公司。
       第三，结合司法实务界达成的共识，国有资本控股公司也不属于国有公司。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》即是在全国人大法制工作委员会、最高人民检察院、公安部派员参加该座谈会的情况下，经过充分讨论达成的共识。该纪要规定“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”
       该纪要的之一规定反映两个问题：①将国有公司、企业与国有控股或者参股的股份有限公司并列提出，体现与会人员对二者的不同已达成共识。②国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，只有代表国有投资主体行使监督、管理职权的人方以国家工作人员论。
      由于会议纪要不属于有权解释，因此，在司法实践当中对于法院系统具有参照执行的作用，因此，我们也是作为案件定性的参考。
      第四，根据最高人民法院的司法解释，国有资本控股公司也不属于国有公司。2005年8月1日，最高人民法院公布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。该司法解释作为有权解释再次肯定了前述会议纪要的精神，将国有控股、参股公司排除在国有公司之外。
    （二）XXX不是国有机关委派的从事公务的人员：
      首先，一审判决认定“被告人XXX受国家机关委派”缺乏依据。根据《公司法》的规定，副经理需经经理的提名，得到董事会的通过才能任命。上诉人担任的工程部负责人和副总经理无具体的任命书，亦无具有法定权利的部门的任命，公司聘任上诉人为工程部负责人和副总经理仅是在会议上口头简单宣布，非但没有法定权力机关文件为依据，也明显违反了《公司法》对聘任副经理的相关规定，一审仅凭一份会议记要就认定上诉人是被县政府委派的，显然缺乏说服力。况且该记要未经到会人员的签名确认，其真实性和合法性有待商榷。由此可见，上诉人的工程部负责人和副总经理的资格身份并不合法。
      其次，所谓“依法取得从事公务的人员”，必须是已通过合法程序手续完备的在职在编的人员和通过具有法定权力机关的任命、聘请、委任、派出或者依照法律规定而取得，并且必须有相关的档案材料或文字记录证明，否则，不能认定其具有国家工作人员或准国家工作人员的资格。本案中，上诉人原供职的单位是XXX工程监理有限公司，其为私营企业，既不是“国家机关”，也不是公司的股东，是不可能也不能“委派”人员到公司工作，况且由公司出具的书面证明已明确上诉人是公司因工作需要想监理公司采用口头方式“借用”的临时工，未办理任何法定手续。而且，上诉人是一个对工程管理业务相当熟悉的专业技术人员，其被公司临时借用到工程部，主要是从事专业技术上的工作，并非从事行政管理工作。
     第三，一审判决认定的“协助XXX县政府开展程建设管理工作”是错误的。根据《公司法》的相关规定公司是一个经济实体，其行为只能是纯粹的市场行为，不具有一般意义上的公权力，不能代表政府。就其实际工作内容看，上诉人无非是协助公司监督正确履行工程施工合同以保证工程质量。上诉人所做的一切都是根据《施工合同》，是代表公司与工程承包者履行合同的一种民事活动。可见，上诉人的管理行为不能被视为协助XXX县人民政府从事行政管理工作。
    （三）上诉人与国家之间没有直接的权利义务关系：
     所谓“与国家之间有直接的权利义务关系”必须具备三个条件：1、行为人与国家之间必须是一种雇佣与被雇佣的关系；2、行为人为国家服务，并由国家向行为人支付报酬，报酬的来源必须是国家财政，如果行为人的报酬不来自国库，就不是国家工作人员；3、行为人必须享有国家保障的福利待遇，如医疗、社保、住房公积金等等。然而上诉人进入公司两年，没有办理任何手续，至今没有签订《劳动合同》。也没有享受XXX县人事局惠人（2007）3号文件所规定的县级工业园区工作人员的福利待遇，更没有从国家财政中取得工资报酬。因此，一审判决认定“其工资待遇由县政府主管部门确定”是严重违反事实的。
       综上所述，上诉人不具备受贿罪的主体资格，其行为不能认定为受贿罪。一审判决认定事实不清，证据不足。
       二、上诉人具有从轻处罚的情节，一审判决量刑过重。
       上诉人归案后主动交代了未被发现的部分受贿事实，依据《刑法》第67条：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”应认定为自首，一审判决未予认定是错误的。而且上诉人认罪态度良好，积极退回违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。一审判决虽然予以认定，但是并未在判决书上充分体现。因此，辩护人认为一审判处上诉人有期徒刑六年明显过重。        
       综上所述，上诉人不应以受贿罪定刑，只应以商业受贿论处。鉴于上诉人具备自首的法定从轻、减轻处罚情节，系初犯，认罪态度好，等酌定的从轻、减轻处罚情节，为此，请二审法院全面、深入地分析本案案情，结合上诉人的情况，撤销原判，给予从轻处罚。
        以上辩护意见，敬希采纳。