受贿罪

合议庭：
　　山东xx律师事务所接受受贿一案上诉人侯某某亲属委托，指派我们担任侯某某受贿一案二审辩护人，依法履行辩护职责。在深入研究本案事实、证据和有关法律规定的基础上，辩护人认为，对本案上诉人侯某某应依法认定自首，同时侯某某还有新的检举立功情节，依法应认定为立功。
　　一、上诉人侯某某依法应认定自首
　　（一）事实认定方面
　　在有关上诉人侯某某是否存在自首情节的问题上，一审判决做出了以下事实认定（见一审判决书第9页上）：
　　1、被告人侯某某受贿一案系群众举报，举报其任职期间利用职务之便收受他人贿赂，检察机关于2010年3月15日受理举报，经初查掌握了其自2006年7月至今在任××经济开发区文教卫生局局长期间的所有受贿犯罪事实；
　　2、被告人侯某某于2010年5月6日被检察机关从某区政府带走，于次日对被告人侯某某以涉嫌受贿罪立案侦查并传唤到案后，被告人侯某某如实交待了司法机关已掌握的犯罪事实。
　　辩护人对一审判决的上述事实认定存有以下异议：
　　第一，一审判决认定侯某某受贿案是群众举报，检察机关经初查掌握了侯某某的全部受贿犯罪事实，这一认定没有事实和证据依据。理由是：1、一审过程中公诉机关始终未向法庭提供举报材料、受理举报案件登记文书以及经初查掌握侯某某受贿犯罪事实的询问笔录或者其他书证材料，没有这些案件材料，又如何能证明受贿案是群众举报？如何能证明检察机关经初查掌握了侯某某的全部受贿犯罪事实？2、2010年5月6日是检察机关第一次找侯某某了解他涉嫌受贿的事实，此前根本没有找过他；从检察机关通知各行贿人到案做询问笔录的时间和内容上看，通知他们到案的时间均是在侯某某交待了相关受贿事实之后，并且从他们每个人的询问笔录的内容上看都完全看不出他们此前曾被检察机关询问过的迹象，检察机关对行贿、受贿的双方都没有进行过任何询问了解，在行、受贿行为均是一对一进行、交付现金的情况下，如何“掌握”？ 3、从一审判决书的内容来看，一审判决认定侯某某受贿案是群众举报，检察机关经初查掌握了侯某某的全部受贿犯罪事实，依据的仅仅是侦查机关自行出具的《办案说明》，这实际上等于在这一可能对被告人侯某某量刑影响重大的案件事实上，一审法院放弃了以证据作为认定案件事实依据的刑事诉讼原则，如何认定，全凭侦查机关如何“说明”，而没有顾及由此可能产生的对被告人不公的法律后果。4、从检察机关先将侯某某带到检察机关，在侯某某主动交待了自己的受贿事实并写了自书《交代材料》后才对他正式立案侦查、填写出具传唤手续的举动上也足以说明侯某某到案前检察机关还没有掌握侯某某的受贿犯罪事实。
　　第二，根据被告人侯某某一审当庭供述和本案其他证据，侯某某于2010年5月6日被检察机关工作人员带到检察院后，于当天夜里即向检察机关工作人员交待了自己在任某局局长期间收受他人贿赂的的大部分犯罪事实。随后，他还向检察人员提交了一份自书《交待材料》（见侦查卷第58、59页）。在他提交这份自书《交待材料》后，检察机关才于2010年5月7日上午对其受贿案立案侦查，并于10:00向他下达了《传唤通知书》（见侦查程序卷第2页），于当日10:26至14:59之间给他做了第一次《讯问笔录》（见侦查卷第60页）。与此同时，在5月7日当天10:00至15:00之间，检察机关还根据侯某某的供述同时传唤了给侯某某送钱的赵某某、刘某霞、刘某某等人（见侦查程序卷赵某某、刘某某、刘某霞等人的《询问通知书》）。5月7日15:00，公安机关向侯某某宣布了《拘留决定书》，出示了《拘留证》（见侦查程序卷第16、19页），对侯某某采取了刑事拘留强制措施。从以上证据显示的事实上看，一审判决认定侯某某向检察机关交待自己的受贿犯罪事实是在检察机关对侯某某以涉嫌受贿罪立案侦查并传唤到案后，显然是违背相关证据所显示的客观事实的。
　　根据以上论述，可以得出的结论是：1、本案证据不能证明侯某某到案前检察机关已经掌握其受贿犯罪事实；2、应当认定侯某某向侦查机关交待自己的受贿犯罪事实是在他被立案侦查、接到书面《传唤通知书》之前，更是在他被采取刑事拘留强制措施之前。
　　（二）法律适用方面
　　一审判决书认定：
　　“虽然被告人被检察机关带走的时间是2010年5月6日，对其决定立案、传唤及拘留时间是次日，但被告人不属于自动投案，且其供述的犯罪事实是检察机关已掌握的犯罪事实，故被告人不成立自首。”（见一审判决书第21页下）
　　可见，一审判决认定被告人不属于自首的理由有两点：第一，被告人不属于自动投案；第二，其到案后供述的犯罪事实检察机关已经掌握。关于第二点，辩护人在前文中已经说明其不成立，这里重点针对第一点，即侯某某是否属于自动投案进行论述和说明。
　　辩护人认为，从侯某某的到案过程看，侯某某到案是主动、自愿的，具备投案的自动性，依法应认定为自动投案。理由是：
　　1、侯某某到案过程
　　根据本案证据所显示的事实和被告人侯某某的当庭供述，可以认定，侯某某是于2010年5月6日上午接到检察机关工作人员电话，通知他到经济开发区管委会去。侯某某到达经济开发区管委会办公室后，检察机关工作人员未向他出示传唤、拘留手续，也未宣布对其采取强制措施，只是要求侯某某跟随他们去检察院了解一些情况，侯某某就听从检察人员的指示去了××区检察院。到达检察院后，在被依法立案侦查、传唤、讯问和采取刑事拘留强制措施之前，侯某某就已经向检察人员交待了自己的大部分受贿犯罪事实。
　　2、结合有关法律规定看侯某某归案的自动性
　　（1）从《刑事诉讼法》的规定看
　　依照《刑事诉讼法》的规定，法律规定对犯罪嫌疑人可以采取的人身强制措施有以下五种：拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住。除对《刑事诉讼法》第六十一条规定的现行犯或者重大嫌疑分子因存在该条明文规定的七种必须先行拘留的特殊情形可以先行拘留的以外，有关司法机关需要对犯罪嫌疑人采取人身强制措施的，必须先依照法定条件和程序进行审批，获得批准后，持《拘传证》、《拘留证》、《逮捕证》等证明文件，方可对犯罪嫌疑人采取人身强制措施。对此，《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规范》、《人民检察院刑事诉讼规则》等刑事诉讼程序法律、法规做出了十分严格的规定和要求。如果办案人员不持有以上对犯罪嫌疑人采取强制措施的证明文件，只是口头上要求犯罪嫌疑人到案协助调查，犯罪嫌疑人就没有必须配合的义务，办案人员也不能强行将其带到办案机关，如果办案人员这样做了，属违法。
　　检察人员将侯某某从开发区管委会带走时，没有《拘留证》、《拘传证》、《逮捕证》这些对犯罪嫌疑人采取人身强制措施的证明文件，甚至连《传唤证》也没有，在这种情况下，依照法律侯某某可以不跟检察人员走，检察人员也无权强行带侯某某走，侯某某最终选择跟检察人员去检察院从法律上看完全是出于自愿和主动，反映了侯某某自愿接受检察机关审查的主观态度，同时也反映了侯某某在检察机关决定以受贿罪对其立案侦查并向其下达《传唤通知书》传唤其到案接受讯问之前，侯某某已主动将自己置于检察机关的合法控制之下，自觉接受检察机关审查的客观事实，足以证实侯某某归案具备自动性。
　　（2）从“两高”有关认定自首的司法解释的规定看，侯某某应属于“自动投案”
　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“高法《解释》”）规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“两高《意见》”）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”由此可见，在犯罪事实未被办案机关掌握的情况下，只要直接、主动向办案机关投案，就属于“自动投案”，但如果犯罪事实已经被办案机关掌握，则构成“自动投案”还需要满足一个时机上的要件，即投案须在“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”。
　　比较“高法《解释》”的规定，“两高《意见》”对在犯罪事实已被办案机关掌握的情况下构成“自动投案”的时机要件的规定上有了一个明显变化，由原来的“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，变为“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”。“两高《意见》”比较“高法《解释》”之所以发生这个变化，可以从“两高《意见》”制定的背景上获得解释。据直接参与“两高《意见》”制定工作的“两高”相关职能部门负责人介绍，在认定“自动投案”的条件上“两高《意见》” 比较“高法《解释》”之所以发生这个变化，是鉴于实践中出现的对于犯罪分子在被纪检监察机关采取“两规”、“两指”等措施期间交代罪行是否认定为自首，各地认识不一，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首，从而不恰当地适用从轻、减轻处罚的现实问题，旨在通过这一修改将犯罪分子在纪检监察机关按照纪检监察程序对其进行调查谈话、采取调查措施期间交待罪行的排除在自首的范围之外。“两高《意见》”中新增加的“调查谈话”、“调查措施”是专指纪检监察机关依照纪检监察法律法规对被调查人所采取的办案措施和手段，检察机关依照刑事诉讼法侦办职务犯罪，不存在对犯罪嫌疑人进行“调查谈话”和宣布“调查措施”的问题，只能依法对犯罪嫌疑人进行“讯问”，依法对犯罪嫌疑人宣布采取“强制措施”。
　　就侯某某一案而言，因纪检监察机关事先并未介入本案的调查，所以就不存在“两高《意见》”中所规定的“受到调查谈话”或“被宣布采取调查措施”的问题。因此认定侯某某投案是否符合前文提到的“自动投案”的时机要件，只需要看在侯某某到案时是否已经受到检察机关的讯问、是否已经被采取刑事拘留等强制措施。
　　本案相关事实和证据证实，侯某某2010年5月6日自愿、主动跟随检察人员到达检察机关时，他还没有被采取刑事拘留强制措施，这一点毫无疑问；当时他也还没有被依法讯问，因为依照《刑事诉讼法》第二章的规定，讯问作为刑诉法专门规定的一种侦查行为，只能发生于刑事案件立案侦查以后，而检察机关对侯某某受贿案立案侦查日期是2010年5月7日，侯某某到案的时间是2010年5月6日，当时还没有立案，也就不可能受到“讯问”。检察机关对侯某某的讯问是在2010年5月7日上午对侯某某受贿案立案侦查后开始进行的，但此时侯某某早已经自愿到案，接受检察机关的审查了。
　　综上所述，辩护人认为依据法律规定，上诉人侯某某属于自动投案，并且投案后如实向司法机关交代自己的受贿犯罪事实，依法应认定自首。
　　二、上诉人侯某某在本案一审后有检举揭发他人犯罪行为的立功表现
　　在看守所羁押期间，侯某某除认真遵守监规外，还积极争取立功赎罪，并积极向司法机关检举揭发他人诈骗犯罪行为，并经公安机关查证属实，依法属于立功。
　　综合以上事实和理由，辩护人建议二审法院依法对上诉人侯某某减轻处罚。
　　以上辩护意见，供合议庭参考。