受贿罪

尊敬的审判长、审判员：
江苏博事达律师事务所依法接受被告人王某及其父亲王某某的委托，指派我们作为被告人王某的二审辩护人。辩护人认为，一审判决认定上诉人王某犯受贿罪的证据严重不足，现基于庭审并结合我国现行的法律规定、相关司法解释，针对本案发表以下辩护意见：
第一部分，关于事实认定部分
一、原审法院虽然查明2011年10月13日某报社党组决定给予上诉人王某撤销行政职务、停止工作的处分，但未能查明某报社党组存续、终止的具体时间，也未能查明作出上述撤销决定的原因，及该撤销决定本身的合法性问题。因此，原审法院据此以该证据作为认定改制后上诉人王某仍然具有国家工作人员主体身份，违反了证据采信的基本原则。
原审法院认定上诉人在改制后仍然具有国家工作人员主体身份的证据之一就是2011年10月13日某报社党组作出的对上诉人撤销行政职务的决定，并据此认定改制后上诉人的主体身份仍然属于国家工作人员。该证据在形式上虽然具有证明力，但是该证据的形成不具有合法性，也不具有实质性的证明力。主要理由是，某报社事业单位法人注销登记申请书、2012年8月27日某传媒有限公司（系某报社改制后的主体）党组的说明和2012的10月11日某传媒有限公司的复函等三份证据均证实某报社党组随着某报社的注销而不再存在，从2009年12月起，某传媒有限公司已开始筹建党委，2012年6月份，某传媒有限公司党组成立。因此，2011年10月13日，某报社党组在已经不存在的前提下对上诉人作出上述撤销决定已不具有合法性，同时，2012的10月11日的复函第六点也对依某报社党组名义作出撤销决定的原因作出了说明，该说明也能够证实，某报社改制后，上诉人王某并不具有国家工作人员的主体身份。
二、原审法院认定上诉人王某2009年9月8日至2011年10月13日期间，负责技术部工作，技术部负责三家公司的事实不清，证据不足。
原审法院认定上诉人王某在某报社改制后的工作范围包括某传媒有限公司、某报社股份有限公司（系某报社传播有限公司变更后名称）和某新媒体发展有限公司的主要证据是2012年7月31日赵某的证人证言。而该证据属于孤证，没有任何书证相佐证，并且和检察机关、辩护人提供的相关证据相互矛盾，具体是：
1、赵某证实某报社改制为某传媒有限公司，原审法院据此认定为某报社变更为某传媒有限公司，该事实和相关书证明显存在矛盾。事业单位法人注销登记申请书和江苏省工商行政管理局公司准予设立登记通知书（某传媒有限公司）能够证实某报社采取的是注销方式，某传媒有限公司是新设成立的有限责任公司，两者并非变更关系。
2、赵某证实某报社股份有限公司的技术部的服务范围有采编、股份公司经营、新媒体等几块，这几块的技术均由某报社股份有限公司的技术部来做，原审法院据此认定上诉人的工作范围涵盖三家公司，而该证言与相关书证、证人证言之间存在矛盾。首先，和辩方提供的孟某某2012年8月16日的证言，2012年10月11日的复函等证据存在矛盾，这些证据不但能够推翻赵某的证言，而且能够证明三个公司是相互独立的；其次，赵某证言不能得到上诉人与某报社传播有限公司签订的劳动合同的印证，该劳动合同能够证明上诉人的工作范围仅限于某报社传播有限公司，并不包括某传媒有限公司和某新媒体发展有限公司；最后，赵某证言和三家公司的验资报告、工商登记资料及辩护人提交的相关证据相互矛盾。这些证据能够证明三家公司是相互独立的，工作范围不存在交叉的事实，这些书证的证明效力明显高于赵某的证人证言。
3、原审查明的事实中虽然没有涉及技术部的设立问题，但原审在认定有关事实的证据中涉及到改制后技术部先后划归给某传媒有限公司和某报社股份有限公司，由于技术部的成立与否涉及到上诉人王某的职权的基础事实问题，在此，辩护人认为有必要对该事实予以澄清和说明。从现有的证据来看，2012年7月31日赵某的证言同样和相关书证存在矛盾，且得不到相应证据的印证。首先，事业单位法人注销登记申请书的书证能够证实某报社已经注销，因此作为某报社的下设部门技术部，当然随着该报社的注销而注销，因此不存在改制后技术部划归某传媒有限公司的事实。其次，孟某某2012年8月16日的证言，2012年10月11日的复函等证据能够证实某传媒有限公司并未设立技术部，某报社股份有限公司技术部也是后设立的。
三、原审法院认定上诉人的工作范围涵盖了某报社、某传媒有限公司、某报社传播有限公司、某报社股份有限公司、某新媒体发展有限公司，负责上述公司的电脑或服务器的采购申请、采购前与供应商的谈判、对电脑硬件、软件以及网络的维护、设备采购、更新的把关和验收等技术业务，该认定事实不清，证据不足。
原审法院作出上述认定的基础证据仍然是2012年7月31日赵某的证人证言，对该证言的真实性及证明效力问题，辩护人在前述的辩护意见中已有所涉及，在此不再展开。辩护人要说明的是，第一，该工作的职责是某报社技术部主任助理的工作职责，检察机关没有提供某报社改制后某报社传播有限公司技术部制定或者继续延用原职责的相关证据，也就是说没有任何证据证明新设立的技术部存在该书证；第二，辩方提供的掌上快报手机阅读项目开标会议程序、2012年10月11日的复函等证据能够证实上诉人王某并不是上述业务范围的实际负责人，不具有决策权，其提供的工作仅属于技术劳务的范畴；第三，2012年10月11日的复函证实某报社股份有限公司成立技术部后并没有任命上诉人王某为该技术部负责人，该事实也能够证明上诉人王某为上述业务范围提供的服务属于技术服务，不具有职权的性质。2011年10月13日中共某报社党组的撤销决定及2012年10月11日的复函能够证实某报社传播有限公司仍然以中共某报社党组的名义撤销上诉人职务的行为的事实，相反也能够印证在某报社技术部被撤销的前提下，并没有重新任命上诉人担任该职务，否则，作出任命的党组或公司完全可以以该党组或公司名义撤销其任命的职务。
第二部分，关于一审程序部分
一审法院对辩护人提交的相关证据未作出认定，程序违法。
一、在一审期间，辩护人提交了2012年8月16日《调查笔录》、2012年8月16日某报社股份有限公司的说明、某传媒有限公司和某报社传播有限公司多名员工的一系列任免决定书。这些证据涉及到赵某2012年7月31日证言的证明效力问题。
二、一审法院对辩护人提出的检察机关举证的王某的主体身份与起诉书指控的主体身份不一致的观点，一审法院判决未作出裁决。起诉书指控王某担任某传媒有限公司技术部主任助理及报社跨平台手机阅读客户端项目招投标小组成员，而事实上检察机关并未提供直接证据予以证明，提供的间接证据也不能证明其指控主体。
三、一审法院对辩护人提出的控方指控王某在报社改制后仍然具有公务职务的事实的合理怀疑不能排除的辩护观点未作出裁决。一审期间辩护人提交了李某、周某等人的任命决定书，从而证明改制后公司人员的职权的产生需经任命程序，而非改制前后的自然延续，从而提出在未任命上诉人王某具有职权的前提下，有义务对上诉人王某改制后仍然具有职权的事实承担举证责任，而一审法院并未对该事实和观点作出认定。
第三部分，关于法律适用部分
原审判决认为上诉人王某受聘担任技术部主任助理，负责技术部工作，其工作范围涵盖了三家公司，行使技术业务方面的管理职权，属于在国有公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，属于适用法律错误。
一、从某报社和几家公司之间的相互关系上看，技术部在改制前后不具有前后承继的关系，据此相对应的是上诉人的职务和对应的改制企业之间不具有内在的逻辑关系。某报社的注销，作为该报社下设机构的技术部当然注销，因此在技术部注销的前提下上诉人王某的职权的合法性就失去了基础前提，检察机关认为改制后上诉人仍具有改制前的职权缺乏事实和法律依据。同时，依据法[2003]167号《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（二）项的规定，“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”，该法条的立法本意为，一是国有公司、企业改制后，不能因行为人在改制前的国有公司、企业中从事公务，而认定其为国家工作人员；二是国有公司、企业改制后，在股份有限公司中代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，应当认定为受委派从事公务的人员。据此，说明上诉人在改制后并不当然具有从事公务的本质特征。
二、在检察机关未提供证据证实某报社传播有限公司任命上诉人王某为该公司技术负责人的前提之下，认定王某的行为具有职权的性质，无法律依据。职权的取得必须经合法的任命或委派，检察机关在未提供相关任职书证的前提下，认定上诉人王某工作职权具有公权性质，属于有罪推定。
三、原审法院混淆了技术劳务和技术管理的职权的区别。两者的区别在于该劳务活动是否具有职权的内容，具有职权内容的属于法律上的从事公务的行为，相反属于劳务。依据法[2003]167号《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（四）项的规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。从该规定来看，所谓的管理、监督国有财产的主体范围一般地限定为董事、经理、监事、会计、出纳人员，并不包含技术服务工作。
综上所述，原审法院认定上诉人王某具有国家工作人员主体身份的事实不清，法律依据错误，请求二审法院查明事实，改判上诉人不具有国家工作人员主体身份，并判决上诉人不构成受贿罪。
以上辩护意见敬请法庭采信！ 
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