理论研究

        我国刑法关于渎职犯罪的规定中，有许多罪名要求造成“重大损失”。如何正确理解和适用“重大损失”是查办渎职犯罪司法实践中的焦点问题，争议颇多。笔者结合2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(下称《解释一》)，对渎职犯罪案件办理中认定“重大损失”进行探讨。
　　“造成恶劣社会影响”应进一步明确
　　《解释一》第1条第1款规定了认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形，对其中第3项“造成恶劣社会影响的”如何理解和认定，由于没有明确的操作标准，办案人判断起来是个难题，不利于打击渎职犯罪。笔者认为，所谓“造成恶劣社会影响”，表面上是主观评价标准，但事实上是以一定的客观事实为评价基础的，是一个主观见诸客观的认识过程、评价过程，最终得出客观性的结论。如何认定“造成恶劣社会影响的”，笔者建议参考以下标准:一是造成一定地区群众集体上访，影响社会正常秩序的;二是引发媒体广泛关注和传播，在社会上产生较大不良影响的。
　　“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”应进一步细化
　　《解释一》第1条第1款第4项规定了其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形，实践中通常被称为兜底条款。
　　渎职类犯罪中行为人滥用职权、玩忽职守造成损失的形式多种多样，如财产损失、人员伤亡、环境污染、企业破产等，涉及的客体复杂，还包括各种具体或者抽象的利益，导致司法实践中对“重大损失”的认定存在困难。
　　从《解释一》规定的情况来看，“重大损失”可以分为物质性损失和非物质性损失。物质性损失指的是经济损失，可以具体数额作为判断标准。而非物质性损失包括人身伤亡、造成的社会影响及兜底条款。在其他条款规定的财产损失、人员伤亡等事实均无法认定的情况下，能否适用该兜底条款，目前可以参考最高检发布的指导性案例。笔者建议参考以下标准:一是结合行为人犯罪动机、主观恶性判断，对办理案件中涉及土地、林业、草原、湿地、地质、矿产、房产等客体，在不具备鉴定条件的情况下，明确适用兜底条款的情形。二是严重损害国家形象，主要包括:渎职行为影响我国与其他国家的关系、被国内外媒体大量报道导致严重影响党和政府形象、影响我国对外方针、政策，造成了不良的国际影响。三是引发其他刑事犯罪案件。四是渎职行为导致“可能造成危害社会公众利益的严重危险”，如在食品、药品、环境等与人们日常生活息息相关的领域出现可能危害社会公众利益的事件等。
　　经济损失认定时间节点的理解与适用应进一步厘清
　　《解释一》第8条规定:本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。由此可见，该解释规定是以“立案时”作为“经济损失”认定的时间节点。
　　《解释一》解决了实践中对于立案后挽回经济损失认定的问题，那么立案前挽回的经济损失能否予以扣减，《解释一》并没有明确规定。有观点认为，既然《解释一》明确规定立案后挽回损失是量刑情节，那么相应地可以推出立案前挽回损失不是量刑情节，对于立案前挽回的损失应当予以扣减，从而影响是否构成犯罪。笔者认为，此种观点可能造成立案前挽回损失后不构成犯罪的情况，实践中将导致以罚代刑，还会造成办案人在查处犯罪(初查阶段)与追回损失中陷入两难，造成办案的法律效果、社会效果与经济效果难以统一。
　　笔者认为，立案前挽回的经济损失同样属于量刑情节，理由是渎职犯罪是结果犯，很多罪名都以发生特定的危害结果为构成要件。而是否有经济损失、是否挽回经济损失具有不同的法律意义:是否有经济损失属于定罪要件，是否挽回经济损失属于量刑情节。对于构成犯罪、造成危害后果后通过各种途径减少危害后果或恢复原状，只能表明行为人实施犯罪后对造成危害后果的一种主观状态，并不能影响渎职犯罪的成立。对于挽回的损失，不论是犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的，还是由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，均可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。针对实践中的上述分歧，建议最高人民法院、最高人民检察院尽快出台司法解释予以明确。