渎职罪

尊敬的审判长、审判员及公诉人：
     重庆智豪律师事务所接受被告李XX家属的委托，指派我担任其涉嫌受贿、滥用职权一案的辩护人。我接受委托后，依法多次会见了李XX，并到贵院查阅了相关案卷材料，对整个案情有了较为清楚的了解和认识，出席了今天的庭审活动，经过法庭调查及质证，辩护人现依法独立提出以下辩护意见，不影响报告的认罪态度，供合议庭评议时参考：
一、关于金X2万受贿部分的意见：
1、辩护人认为指控被告李XX涉嫌收取金X2万元受贿证据不充分，疑点较多，证据之间未形成证据链。
    李XX在侦查阶段的多次供述笔录一致的稳定，其与金X系认识多年的朋友关系，平常过节或红白喜事彼此互送礼金。2008年五一节期间，金X虽然送了2万元给被告过节，但是被告未利用职权为其谋取任何利益，并且在同月因金X母亲去世，被告也送去5000元礼金。这些事实有被告及金X的比录相互印证，因此被告收取金X2万元系朋友关系彼此礼尚往来的礼金，并无充分证据证明系受贿行为。
2、即使法庭综合全案证据认定被告本笔指控构成受贿罪，那么被告是在司法机关尚未掌握的情况下主动坦白交代同种犯罪事实。
本案是因何XX2012年2月16日向检察院举报被告2010年至2012 年在担任綦江县某某局书记期间收取其贿赂，降低处罚标准，给国家造成损失，检察院以被告涉嫌滥用职权、受贿罪被立案侦查。被告于同年3月1 日到案后，在司法机关尚未掌握的情况下主动交代了在任消防队长期间曾经收取了金X2万元的事实。根据被告的主动交代情况，2012年4月19日检察院经询问金X后印证了被告的交代。以上事实有被告的供诉、何XX及金X的证言相互印证，充分证明被告收取金X2万元的事实系司法机关尚未掌握的情况下主动坦白交代，那么根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释(1998)8号第四条之规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”应当依法认定为主动交代司法机关尚未掌握的罪行，可从轻处罚。.
3、即使法庭综合全案证据认定被告本笔指控构成受贿罪，那么其实际犯罪金额不是2万元，应当是1元5千元。前述已经证明，被告在收取金X2万元后的同月因金母亲去世，被告就以礼金的形式及时的返还了金X5000。根据《最高人民法院最高人民检察院
　　关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2007〕22号第九条之规定：“关于收受财物后退还或者上交问题
　　国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”，因此，对于被告及时退还的5000元应当依法扣除，不应作为犯罪金额计算。
二、关于收取何XX5万元贿赂款的意见：
辩护人认为，指控该笔犯罪金额不实，证据不充分，实际犯罪金额应当只有2万元。理由如下：
指控被告收取5万元的证据只有被告的供述及行贿人何XX的证言，并无其他证据相互印证。那么被告之前的口供出现反复相互矛盾，且当庭提出3月14日之前供述系非法取得，所以指控被告受贿5万的证据系被告互相矛盾的口供，无其他证据相互印证，证据不充分、确实。虽然有行贿人的证言，但是其系孤证，无其他证据相互印证，不能采信。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称规定）第五条之规定：“ 办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；……在本案中，被告与行贿人相互矛盾的供述不能作为定案的根据。因此，应当依法采信被告的当庭供述，其辩解收取2万元真实可信。
三、关于滥用职权罪的意见：
1、辩护人认为指控被告滥用职权罪不能成立，证据不充分，并且明显违背法律面前人人平等的基本原则，显示公平公正。
被告未滥用职权，对4号楼所作出的处罚决定并非被告个人行为，而是经行政办公会集体讨论研究共同决定。虽然被告在会上提出建议按照前任局长曾经的处罚标准执行，但是与会人员并未反对，且全部赞同。因此，该处罚决定系单位集体行为，并非被告个人行为，不符合本罪的构成要件。
同一小区的2、3号楼盘，前任局长谢某某在2011年7月份作出了相同的处罚决定，而被告也正是基于此，害怕犯错误才借鉴了前任领导的处罚标准。那么，同样的楼盘、同样的事实、同样的处罚标准，为什么前任领导就不构成犯罪而被告就构成犯罪呢？显然违背了法律适用面前人人平等的基本原则，搞区别对待，公然的践踏宪法、法律，不公正、公平。被告到案后，多次供述一致稳定，其系参照前任领导谢某某的处罚标准在处理，如果被告的行为构成滥用职权罪，那么谢某某也同样应当被追究刑事责任！如果法庭综合全案证据最终认定被告构成犯罪，那么被告在侦查阶段反应的谢某某的上述行为应当被认定检举他人犯罪的线索，恳请法庭建议侦查机关立案侦查，经查证属实，应当依法认定为被告的为立功情节。
2、即使法庭综合全案证据认定被告有滥用职权的行为，那么被告的目的是为了收取他人贿赂，根据刑法理论及司法实践，也只能择一重罪处罚，认定被告构成受贿一罪处理。
四、关于量刑部分的意见：.
1、被告当庭认罪态度好，根据根据最高人民法院量刑指导意见（试行）第三条第七款之规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。”
2、关于退赃及缴纳罚金，根据意见第三条第八款规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下”.
3、被告人没有人身危险性，被告人以前没有受过任何处分，平常表现好，并且在部队时曾经多次立功，充分说明被告的人身危险性小。结合本案的社会危害性方面，鉴于全案被告人已退还全部赃款，犯罪行为发生时造成的社会危害性实际已有效消除。被告到案后主动交代了司法机关尚未掌握的其他同种犯罪事实，具有真诚的认罪、悔罪表现，根据最高人民法院《量刑指导意见》第二条第3款第（4）项的规定，合议庭可以据此以行使自由裁量权的方式，在最后确定宣告刑期的时候，再减少10﹪的量刑幅度。
4、被告到案后曾经有多起检举他人的犯罪事实，如经查证属实应当依法认定立功情节，具有法定减轻情节。.
综上，请法庭综合全案证据材料，以人为本，根据刑法教育为主惩罚为辅的原则，考虑到被告已经在看守所羁押了近五个月的时间，受到了相应的处罚，结合被告的具体认罪、悔罪表现，被告没有再犯罪的危险，本案对其居住的社区不会造成重大的影响，因此请法庭依法对被告从轻处罚，并建议对其适用缓刑。
此致
重庆市綦江区人民法院

辩护人：马选刚