渎职罪

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审判长、审判员：
        海南三和元律师事务所受曾XX委托指派王希祥、刘时云律师担任其涉嫌滥用职权罪一案的辩护律师。通过今天的庭审调查,我们对本案事实及证据有了全面的掌握，现辩护人发表辩护意见如下：
一、辩护人认为被告人曾XX滥用职权造成的经济损失不够滥用职权罪的立案标准。
1，滥用职权造成的直接经济损失是指立案时确已造成的经济损失。
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则中明确定义“直接经济损失是指立案时确已造成的经济损失”，证明计算经济损失的时间分水岭是立案时，而不是损失产生时。故直接经济损失结果的认定，应当依据行为当时及其后发生的客观法律事实来进行客观判断。
具体到本案，补偿款452499.5元的损失产生时间是县政府支付补偿款的时间，即2008年1月16日。但被告人曾XX立案前（本案于2008年3月11日立案）2008年2月22日积极退赔26万元给政府，并且被告人曾XX违规批建时政府相应收取了7500元的城市公共设施配套费、房屋登记管理费（但该费用并没有退还李XX），所以，本案立案时计算被告人曾XX滥用职权造成的经济损失应当从补偿款452499.5元中扣减26万元和7500元，即剩余的184999.5元才是政府真正所受的经济损失，才是立案时确已造成的经济损失。
2，184999.5元经济损失不够滥用职权罪的立案标准。
滥用职权罪立案标准根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》是立案时造成了公共财产或者法人、其它组织财产直接经济损失20万元以上。但本案立案时被告人曾XX滥用职权造成的经济损失只有184999.5元，未达到滥用职权罪的立案标准，检察院没有立案侦查的法律依据。
3，《起诉书》中指控“被告人曾XX在侦查期间能主动交待犯罪事实，并积极退赔26万元的损失”与事实不符，事实是检察院立案侦查前被告人曾XX已退赔26万元。
县纪委的调查和反渎局提前介入调查不是法律意义上的刑事侦查，刑事侦查只有在决定立案以后才能进行。《起诉书》回避被告人曾XX立案前退赔26万元事实，将立案前退赔26万元的事实错误认定是在侦查期间退赔，对被告人曾XX是不公正，不负责任的做法。
二、李XX获得452499.5元补偿款不是被告人曾XX滥用职权行为造成的直接经济损失，它们之间没有直接因果关系。
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则中明确定义：“直接经济损失，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值”。
那么，政府补偿李XX452499.5元是不是被告人曾XX滥用职权违规批建400平方米土地建房的行为造成的直接经济损失呢？辩护人认为不是，理由如下：
1、政府补偿给李XX452499.5元性质上是补偿款而非赔偿款。《会议纪要》将250余万元补偿款中的452499.5元错误定性为赔偿款。《XX补偿费付款核定书》、《李XX房屋及地上附着物补偿价格评估结果确认表》、《补偿协议书》均证明李XX从政府获得的是补偿款，而不是赔偿款。补偿款是根据征用农村土地的法律、法规及政策给予的补偿，与是否存在违规、违法行为无关，否则李XX未经报建的房屋、游泳池等就不能得到补偿。反过来证明，如果仅仅补偿李XX452499.5元，那可以定性为赔偿款，但如果全部地上附着物等均补偿，则补偿李XX452499.5元的性质同属补偿款。
2、被告人曾XX违规为李XX批建400平方米土地建房并不必然导致政府补偿李XX452499.5元。李XX在承包园地内建房，如果30年承包期内没有征用行为，李XX就不能得到补偿款。所以李XX能否得到补偿是不确定的，它们之间没有直接因果关系。
3、政府补偿李XX452499.5元最直接也是最主要的原因是政府征用该片土地。当前政府征用农村集体土地时，只要是农村集体土地，不管是农田、果园、虾、鱼塘等等，地上附着物均按相关标准补偿，地上附着物是否报建报批并不影响补偿款的取得。
所以，政府补偿李XX452499.5元与曾XX违规批建没有直接的，必然的因果关系。政府补偿李XX452499.5元的补偿不应认定是曾XX违规批建所造成公共财产的直接经济损失。
三、辩护人对起诉书指控被告人滥用职权造成452499.5元损失的异议。
（一）、被告人滥用职权造成的损失最高为33.5万元。
《建设工程施工许可证》、《建设工程缴款通知书》证明本案所涉房屋颁证时造价仅33.5万元，而不是《起诉书》认定的评估价452499.5元。《评估报告》存在以下错误，不应当采信作为损失计算依据。
1，评估对象错误。《评估报告》的评估对象是别墅，而被告人批建的是私人住宅，李XX擅自改建为别墅的责任不应由被告人承担。
2，评估参照因素错误。《评估报告》三、估价技术报告（二）“区域因素分析”中将土地所处位置定旅游度假区来界定房屋价值不正确，应按农用地上的房屋来参照评估。
3，评估价值依据的时间错误。该评估价是以现在的市场价进行评估，以此来确定被告人一年前的行为造成的损失不公平。
4，《评估报告》没有考虑到所建房屋没有土地使用权证，属于违章建筑的客观事实。
所以用《评估报告》评估价452499.5元作为认定被告人曾XX当年违规颁发《建设工程施工许可证》给县政府造成的损失不符合事实，不公平，充其量给政府造成损失33.5万元。
（二）由于李XX办证存在主观过错，县政府不应当全部赔偿李XX452499.5元，即便政府自行赔偿了李XX全部损失，也不应当将其作为追究被告刑事责任的依据。
承担赔偿责任的一般原则是根据过错责任确定，本案中显而易见李XX主观上有过错：
1，没有土地证却要办土地规划证和建筑施工许可证。
2，窗口工作人员已说明文件手续不全、不合格，还坚持办证。
因而，被告人违规批建的行为和李XX申请办证的行为与造成的损失之间是混合过错关系，根据《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，李XX应当承担相应责任。
综上，政府没有理由承担全部责任，县政府自行承担全部民事赔偿责任的后果不应当作为被告人承担刑事责任的依据。
四、鉴于被告人当庭认罪，辩护人认为本案的案卷材料足以证明被告人曾XX有以下法定、酌定从轻、减轻或免除处罚情节，肯请法院予以充分考虑，对被告人曾XX免予刑事处罚。
第一、根据本案的证据材料，被告人曾XX有自首的法定从轻、减轻或免除处罚情节。
被告人曾XX在检察院2008年3月11日立案侦查前退赔26万元以及在县纪检调查时交待了滥用职权违规办证的全部事实，并于2008年2月20日向主动检察院提交了《自供材料》。根据刑法六十七条的规定，被告人曾XX前述行为符合刑法关于自首的规定，应当认定被告人曾XX有自首的法定从轻、减轻或免予处罚情节。
第二、根据本案的证据材料，被告人曾XX有符合刑法第三十七条可以免予刑事处罚情节。
被告人曾XX退赔26万后给国家造成的损失较小，情节轻微，没有对XX湾的开发制造阻力。虽然被告人曾XX当时是违规批建，但也有近一万元的财政创收，XX村因李XX决定在当地投资后也增收近30万元，没有产生不良社会影响。故本案犯罪情节轻微，符合刑法第三十七条可以免予刑事处罚情节。
综上，希你院采纳辩护人的辩护意见，秉公判处。

此致
XX人民法院