渎职罪

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审判长、人民陪审员：
        陕西兢业律师事务所接受被告人李某的委托，指派我担任其涉嫌滥用职权一案的辩护人，通过庭前会见被告人，阅读被告人提供的有关案件材料和参加刚才的庭审调查，现就本案发表以下辩护意见，望合议庭采纳。
一、被告人两次批准给房地产开发有限责任公司（以下简称房地产公司）贷款提供担保时的身份不是国家机关工作人员，被告人不具备滥用职权罪的主体身份（即主体要件）。
原县电视台(以下简称电视台)是根据1999年10月26日该县人民政府第15次常务会决定成立的。县广播电视台（以下简称广播电视台）是根据2004年12月23日该县县委第14次常委会的决定由原来的电视台、县广播电台整合成立的。原电视台、广播电视台均是该县广播电视局（以下简称广电局）开办的下属单位，开办时政府部门将其定性为企业化管理的事业单位，实行自收自支。这说明上述单位在成立时已逐步失去社会公益的性质，而且要求其通过自身的经营活动靠自身的经营收入养活自己，它可以执行企业政策，也可以执行事业单位的一些政策。正是因为如此，原电视台，广播电视台既根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条2款规定，按照该县县政府1999年10月26日第15次、2004年12月16日第14次常务会及县委2004年12月23日第14次常委会纪要精神依法进行了企业法人登记，同时又进行了事业单位法人登记。也就同时具有了企业法人和事业单位法人的双重身份，并且在实际工作中也是以两种不同的身份在不同的工作范围开展工作。
被告人两次批准给房地产公司提供担保时分别系广电局副局长兼电视台台长、广电局局长兼广播电视台台长。由于其担任的职务不同，所从事的工作内容不同，也就决定了被告人同时具有国家机关工作人员和企业法定代表人的双重身份。在实践中该如何认定原电视台、广播电视台单位的性质和被告人的身份，这就要从其所从事的具体事务的性质来区分。本案中批准给房地产公司提供担保的行为显然不属于行政管理的范畴，也不具有社会公益的性质，它是平等民事主体之间的一种民事活动，此时电视台、广播电视台均是以企业法人的身份进行担保的。被告人也是以企业法定代表人的身份，行使的是企业法定代表人的权利。而不是以事业单位法定代表人或广电局副局长、局长的身份代表国家从事社会公益活动、行使行政管理的权利，因此本案中被告人在批准给房地产公司提供担保时不是国家机关工作人员的身份，被告人不具备滥用职权罪的主体身份。
二、被告人的行为不构成越权和滥用职权，不具备滥用职权罪的客观要件。
原电视台、广播电视台在给房地产公司提供担保时具有合法的企业法人身份。县农村信用合作社联合社（后更名为县农村合作银行，以下简称合行）审查放贷时是基于其具有企业法人身份才同意让其担保的。原电视台、广播电视台确实也是以此身份给房地产公司提供的担保。被告人两次批准提供担保时分别担任原电视台台长，广播电视台台长，是两企业法人的法定代表人。根据《民法通则》第36条、第38条，《全民所有制工业企业厂长工作条例》第26条及《全民所有制工业企业法》第2条、第7条、第45条的规定，按照企业所有权与企业经营权分离、权利与义务对等的原则，作为台长和企业法定代表人的被告人依法享有企业经营管理工作的决策权和生产指挥权，有权根据当时的经营状况决定是否给房地产公司提供担保。批准给房地产公司提供担保是其职权范围内的职务行为，当然从行政管理的角度讲应当向上级主管局汇报，但是上级主管局是否同意不是法律规定的必经程序，被告人的行为不构成越权。
被告人的行为是否构成滥用职权呢？这不能仅从其行为所造成的后果来判定，而要结合被告人作出具体行为时的历史背景综合认定。2001年7月被告人接任电视台台长，接任不到一个月上级主管部门广电局于2001年8月8日局务会指令电视台全权负责“广电中心”工程承建任务，并授权被告人负责项目的设计、筹资、招投标等组织协调工作。“广电中心”基建项目是该县委，县政府已立项多年的重点工程项目（1994已完成征地），广电局多年来因建设资金无法落实而长期搁置。原电视台当时已是负债经营，根本不具有承建“广电中心”的经济能力。俗话说“巧媳妇难做无米之炊”。现虽无直接证据证明，但分析当时的情况，电视台于2000年12月13日经登记取得企业法人身份，2001年8月8日广电局就在无任何先期建设资金投入的情况下将修建“广电中心”的重任交给本已负债累累的电视台来完成，这不仅仅是时间上的巧合，其真实目的就是想利用电视台企业法人的身份，以便利用市场运行的模式来筹措建设资金。被告人接受承建任务后在筹建过程中与房地产公司因业务来往而结识，彼此建立了良好的合作关系。在房地产公司的协助下完成了工程报建、设计、招投标、协调施工方垫资200万元，并由其完成了预定的地方建材垫资，协调地方关系等工作。双方于2002年1月6日签订了《委托代建合同》、2003年2月25日签订了《委托售房合同》等其他合作事项，终于使“广电中心”工程于2002年11月28日按县政府要求如期开工。截至2003年5月电视台承诺给房地产公司提供贷款担保前，“广电中心”工程已达到6层的进度，如按合同约定电视台应支付工程进度款、代建费、报建费、材料款等约400多万元（工程总造价为694.55万元），而此前电视台仅支付了63万元工程款和4万元代建费，经营状况十分严峻。在无后续资金投入的情况下，如不协调处理好各方关系，工程将随时面临停工，形成“烂尾”的局面，此时房地产公司提出为其提供担保，合行也出面为其说情，并以给房地产公司和原县电视台双方贷款提供不正当的变通措施为诱饵，积极促成原电视台为房地产公司提供担保。鉴于双方已形成的良好合作关系，为缓解各方资金压力，保证“广电中心”工程顺利进行，被告人于2003年6月27日在十分被动的情况下批准了电视台为房地产公司借款提供担保，尽管如此该行为也符合民事活动中应当遵循的“平等互利、互通往来”的原则，客观上也符合电视台当时生产经营发展的需要，并无不当之处。
2006年11月23日广播电视台为房地产公司提供担保与2003年6月27日原电视台为其提供担保，两次担保有着一定的内在联系。由于广播电视信息网络改制重组，该县县委2004年12月23日常委会决定原电视台、广电局的债务由新组建的广播电视台承接。据此2005年6月26日房地产公司2003年6月27日的借款到期后，房地产公司无力偿还，该笔借款的担保责任自然就由广播电视台来承担，合行为了转嫁债务风险，提前与房地产公司协商好以“借新还旧”的方式办理贷款，并要求广播电视台继续为其提供担保。之后行合采用各种手段逼广播电视台就范。当时如果广播电视台拒绝，合行势必会通过司法途径追究广播电视台2003年6月27日原电视台提供担保的担保责任。因此2006年11月23日是否批准提供担保，广播电视台的担保责任都已经无法免除，而在当时广播电视台还面临法院强制执行广电局借农行420万元本金和利息、返还原电视台在修建“广电中心“时借合行360万元到期借款、支付施工单位工程款等多种资金压力之中，根本无能力承担担保责任，广播电视台随时都有“广电中心”资产被查封、拍卖，新组建的广播电视台破产的危险，甚至还会生产波及地方财政，影响社会稳定的严重后果。继续批准提供担保客观上延缓了危机的提前爆发，暂时缓解了矛盾。可见被告人2006年11月23日批准提供担保的目的仍然是为了最大限度维护广播电视台的利益，并非出于私利，也不是毫无因缘，随心所欲地滥用职权，而是根据企业当时所处的困境，从大局、长远出发权衡利弊、趋利避害而做出的迫不得已的谨慎抉择。
被告人两次批准提供担保均不存在滥用职权的行为。
三、造成广播电视台承担担保责任，合行贷款无法按期收回的后果，并非出于被告人主观故意（主观要件）。
2003年6月27日被告人批准给房地产公司提供担保前已经过考察证实：房地产公司欲用于借款的“XX花园”项目有县计划局的立项批复，属县上的重点工程；此前房地产公司在县城已开发了“怡心花园”，有良好的业绩记录；同时“XX花园”项目也是合行确定的重点扶持项目，有合行从专业上审查把关。被告人在当时完全有理由相信担保的风险很小。在具体实施中为了降低风险，要求房地产公司出具了反担保承诺书，征询了广电局法律顾问，进行了可行性论证，并于2003年6月13日请示了行政主管领导张局长，张局长在房地产公司提供的反担保承诺书上批示“请电视台酌办”。2003年6月23日又在局长办公会议上作了准备办理担保的专题汇报，会上无任何人提出明确的否定意见。以上足以说明被告是在经过反复考察、论证，采取了必要的防范措施后才做出的批准决定，已尽到了必要的谨慎注意义务。作出批准提供担保在当时对电视台来讲利大于弊，是完全必要的。至于出现后来的结果有多种因素，对于当事人双方来讲都属市场经济体制运行下企业难以完全避免的正常经营风险，这种结果的出现有悖于被告人的初衷，也并非由被告人主观故意所造成的。
四、本案中合行的损失尚未实际发生，目前具体损失额也无法确定，危害后果尚未出现（客体要件）。
房地产公司在2006年12月29日已被工商行政管理局吊销营业执照，根据《公司法》第181条第4款，第184条的规定，房地产公司应依法被解除，但公司股东仍在，作为债权人合行应当依法向人民法院申请由有关人员组成清算组对房地产公司资产进行清算。中级人民法院对房地产公司可供执行的财产进行了查封拍卖，虽然三次流拍，但至今并未下发中止或终止执行的裁决书，根据《民事诉讼法》第232条、233条、234条规定，该案仍在执行之中。况且未对房地产公司资产进行清算前，无法证实房地产公司是否还有其它可供执行的财产存在。因此目前合行的损失尚未实际发生，合行的贷款仍以债权的形式存在，仍有收回或部分收回的可能。
五、合行贷款无法收回的后果是由合行违法、违规发放贷款造成的，其损失应当由合行自己承担。
根据《商业银行法》第7条、第35条、第36条、第39条、第40条及《贷款通则》第10条、第17条、第24条的规定，合行在发放贷贷前有义务对借款人，担保人的资格及清偿能力进行审查，对此合行原主任兼理事长、董事长以及经办人都十分清楚。同时法律要求借款人应当符合下列条件：1、有按期还本付息的能力；2、原应付贷款利息和到期贷款已清偿；3、借款企业应经过工商管理部门办理了年检手续等条件。对担保人要求应具有代为偿还的能力。本案中原电视台和广播电视台的银行账户均在合行，且原电视台为房地产公司提供担保时，在合行已有190万元的贷款未还，资产负债率为61.6% ，2006年11月23日广播电视台为房地产公司提供担保时，在合行仍有360万元的贷款未还，资产负债率为59% 。显然合行对原电视台、广播电视台当时均不具有代为偿还能力、不具备担保条件的情况十分清楚。而房地产公司在2003年6月27日借款时，在合行仍有200万元于2001年4月16日到期的借款未还，（见房地产公司借款申请书），已完全丧失向银行借款的资格，并且房地产公司在2006年11月23日“借新还旧”时已连续三年未进行企业年检，县工商局已分别于2005年7月14日、2006年9月6日对其发布了限期年检公告，2006年11月15日又发布了拟吊销营业执照听证公告，在此情况下合行仍违规向其发放200万元贷款。现已查明时任原县农信社主任兼理事长、合行董事长系房地产公司法定代表人的姐夫。合行向房地产公司发放贷款的行为同时也违反了《商业银行法》第40条不得向关系人发放贷款的相关禁止性规定。据此合行不仅有违规发放贷款的行为，同时具有与房地产公司串通、骗取、欺诈、胁迫原电视台和广播电视台提供担保、转嫁债务风险的嫌疑，根据《担保法》第5条、第30条及《合同法》第52 条的规定应当免除广播电视台的担保责任，合行的损失应当由合行自行承担。
六、中级人民法院（2007）  中民初字第88号民事调解书调解结果的决策权不是被告人，责任不应由被告人承担，调解结果也不能作为本案认定合行损失的依据。
民初字第88号民事调解书现已生效，该协议系永安公司、行合、广播电视台三方自愿达成的，对此本辩护人并无异议，但在2007年该案审理之前房地产公司已于2006年12月29日被县工商行政管理局吊销营业执照，并责令其依法进行清算，及时办理企业注销登记。根据《公司法》第181条4款、第184条规定，房地产公司已依法被解散。此时合行应当依法向人民法院申请由有关人员组成清算组，对房地产公司进行清算，而不应当以已被解散的房地产公司为被告起诉，如果当时能及时清算房地产公司资产，合行的损失必将大大减少。并且在案件审理过程中，广播电视台对2006年11月23日所签《保证担保借款合同》的效力、各方的过错责任以及后果应由谁承担等问题没有行使合法、有效的抗辩权，而令人遗憾的采用了调解的方式接受了全部担保责任。被告人在该案的诉讼中仅仅以一般委托代理人的身份参加了一次庭审，一同出庭的有广播电视台聘请的专业律师，此时被告人已调离广电局工作，不再是广播电视台的法定代表人，至于后来三方的协议是怎样达成的，什么时间达成和送达的被告人均不知情，因此该案最终达成的调解结果的决策权不是被告人，其责任不应由被告人来承担。因调解过程中广播电视台未有效的行使抗辩权，调解结果也不能作为本案认定合行损失的依据。
综上所述，辩护人认为被告人的行为不构成滥用职权罪。
七、本案的警示及处理意见。
被告人是一位参加工作三十多年即将退休的老同志。在担任广电局副局长、电视台台长之前，在不同的工作岗位中工作勤勤恳恳，兢兢业业，做出了一定的贡献，取得了一定的成绩。在担任广电局局长、广播电视台台长以来，在县委政府正确领导下，带领全体干部职工，面对任务重，收入少，资金短缺的重重困难和矛盾，克服经营管理体制不顺、，历史积累问题等多种因素，为广电事业发展、网络改造整合移交和大局稳定做出了一定的成绩。经审计，被告人个人经济手续清楚，未发现借欠单位公款公物现象【以上引用该县经济责任审计工作领导小组办公室《关于对X县广播电视局原任局长（本案被告人）任期经济责任的审计通知》第8页】。审计部门对被告人上述评价是客观公正的。辩护人认为被告人在无任何前期资金投入的情况下，充分利用原电视台企业法人的合法身份，运用市场经营的手段，自筹资金，敢当风险，顶着各种压力，克服重重困难完成了县委县政府及广电局交办的、多年来许多人想办而未办成的“广电中心”修建任务，从此彻底改变了广电局、广播电视台长期以来无自己办公场所和固定资产的被动、尴尬局面，客观上有效的改善了广电局、广播电视台对外的面貌和形象，成绩是主要的。被告人的行为从某种意义上讲也是具有一定“开拓”精神的。当然在批准给房地产公司贷款提供担保这件事上被告人的某些做法确有不妥之处，对由此造成的后果负有一定的领导责任，但这种后果的出现并非出于被告人主观故意所为。分析原因主要是由于国家广电体制改革过程中出现的经营管理体制不顺大的历史环境，加之被告人个人工作能力和经验的不足所造成的。对此被告人应当受到一定的处罚，但其行为性质尚未达到“入刑”的程度，也不具备滥用职权罪处刑的构成要件，不应当从刑法的高度予以处刑，可考虑给予一定的行政或纪律处分，以达到教育、警示和挽救的作用，以体现教育和惩罚相结合的原则，给被告人一次接受教育和改正的机会。
以上代理意见请合议庭采纳。