渎职罪

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尊敬的审判长、审判员：
        作为上诉人王某的二审辩护律师，就一审判决没有查清的事实及二审开庭前辩护人调查核实的事实，辩护人有责任全面向法庭阐述、澄清有关情节。经过对案情的详细研究，从法律的角度出发，认为一审判决事实不清，证据不足，原判决罪名不成立，使无罪的人受到了错误追究，所以，辩护人为王某作无罪辩护。
辩护人就一审判决提出如下辩护意见：
一、一审判决事实不清，证据不足，王某依法不构成滥用职权罪。
（一） 单价的确定是领导小组的决定，还是王某滥用职权的决定？我们要正确厘清这个问题，这是认定王某是否构成滥用职权罪的一个关键问题。
王某作为宁波市某镇人民政府经发办副主任（农办），其具体的职责是负责农村经营管理工作。因为不具备工程知识，在涉及镇政府的具体工程中只负责政策宣传、抓工程进展速度，有时也记帐，无工程结算的职权。王某没有工程知识，对合同条款也不熟悉，对单价在什么条件下应该以何种方式结算，都不清楚。而单价结算的决定是由经发办主任孙某向分管农业的副镇长李某汇报后由“宁波市某镇农地整理领导小组”最终确定的，并要加盖“宁波市某镇农地整理领导小组”的公章，以领导小组集体决定的方式确认单价结算，这怎么能说是“王某伙同他人违反规定”越权结算呢？一审判决将单价结算上的翻番行为认定为是王某等人的越权行为，无视该决定是集体决定，是违背事实真相的。要查清该事实并不复杂，在原公诉机关提交的“工程结算单（一标段）”（第168页）、“工程结算单（二标段）”（第173页）、“工程结算单（三标段）” （第173页）中都无一例外有“宁波市某镇农地整理领导小组”的公章，证人董某也谈到“后来我只晓得他们开过会后决定的”。原判决认定为“伙同”行为，说明王某、陈某、孙某对单价的翻番在主观上有通谋的故意，但纵观全案，没有相应证据证实三人在什么时间、地点，采取什么方式谋划翻番的。诸如谁提出翻番的方案？翻几番？最后如何确定？没有这样一个“通谋”、“伙同”的经过，如何就能认定是三人的“伙同”行为，通过上述证据，只能得出一个结论，即单价的结算是领导小组的意图，而非王某等人擅权妄为、超越职权的行为。
既然是领导小组的集体决定，王某就没有滥用职权，行使所谓的“违反合同规定多支付工程款”的犯罪行为。
（二） 王某代表领导小组的签字行为与工程款的最终支付没有刑法上的因果关系。
刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系，即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系，只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。判断滥用职权行为与损害结果之间有刑法上的因果关系，关键问题就是解决客观发生的损害结果能否直接归属于行为人的行为。
如前所述，单价的结算是领导小组的集体决定，不是与陈某、孙某的所谓“伙同”行为，更不是王某的个人行为。王某在结算单上的签字只是以农办副主任的身份，代表领导小组对结算单价认可的签字。这种代表行为是组织的授权行为，是在其职责范围内的合法行为。退而言之，假设该签字是王某的个人行为，也与原判决认定的“致使公共财产遭受重大损失”的后果缺乏必然因果关系。首先我们来分析工程款的支付程序，根据镇政府的规定，农地整理工程款的支付要先经过“宁波市某基建审计事务所”的审计（宁波市某政府工程指定审计单位），审计合格后，由主管农业的副镇长签字同意，交由镇长签字同意，最后经过镇财政支付。上述支付程序既有审计事务所的专业把关，又有正副两级镇长的监督把关，仅凭王某的签字，如何能突破如此多的关口，将工程款顺利支付出去？而工程款能顺利支付出去的直接原因，恰恰是该工程已经通过了审计，有正副两级镇长的审批签字同意，没有通过审计，没有领导的审批签字，仅凭王某的签字，不能合乎规律地产生工程款的支付即所谓的公共财产损失，如果强将该签字行为认同为合乎规律，则只能得出后面的专业审计、正副两级镇长的监督把关在制度设计上是形式安排，形同虚设的结论，很显然这个结论是荒谬的。
（三） 原判决证据的认定。
鉴于王某本人在上诉状中对主要、关键证据已经作了较为详细的辨析，在此，辩护人不在赘述，仅对以下两个证据作出强调：
1、原判决中认定的堤塘推平、坑塘沟渠填土工程的标底单价提出强烈质疑。我们在一审审判中始终没有见到有效的书面证据，证明有涉案工程的标底单价，而对几位证人能在该工程完工的两年后，依然能准确记住标底单价到几角几分的真实性表示怀疑，不排除原公诉机关有诱怔的可能性，而该标底单价是认定“重大损失”的重要依据。
2、《造价鉴定报告》：根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部《司法鉴定程序通则》的有关规定，对于这份鉴定结论，辩护人认为是无效的。
一是根据规定，申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。而本案的鉴定人员和机构没有通过审核和公告程序，不是法定具有司法鉴定资质的机构和人员，其鉴定结论不具有法律效力。
二是鉴定材料中应当有委托程序说明以及鉴定机构和人员的资质及合法性的证明或说明，而本案中没有这些材料。
三是司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，可是本案中没有鉴定机构的专用章。
四是鉴定文书中应当说明鉴定程序，并有程序上的记载，该鉴定结论无程序上的记载，体现不出鉴定结论的专业性和说服力。
从以上可以说明，本案所依据的这份鉴定材料是不合法的，是没有法律效力的，因而也是不能作为证据使用的。既然不能作为证据使用，那么本案作为滥用职权罪的要件之一的“重大损失”的结果便没有依据，所以作为结果犯的滥用职权罪便不成立。
二、现有证据无法认定王某有受贿情节。
（一） 如何看待王某的翻供？
王某自在第一次被采取强制措施以来，对受贿情节时供时翻，为什么会产生这样的结果？据本人陈述，主要是：1、思想认识上的错误。王某作为八十年代的大学生，一直接受传统、正规的教育，以为只有承认了才算态度好，只要说了，就可以出去，出去以后，可以弄清楚。2、讯问时有诱供。3、在一审时，对能被免于刑事处罚抱有幻想，将自愿认罪作为能被免刑的交换条件。
辩护人认为，翻供具有两重性：既可能是对真实犯罪的否认，以逃避法律制裁；又可能是对原虚假供述的纠正，是积极的否定。具体到本案，由于受贿行为的特殊性，本人的供诉和证人的证词是主要证据，供诉与证词以外的证据，必须依赖于供诉和证词的支撑。本案是先有刘某某的证言，后有王某的自供，而这个自供在收和没收钱上，及在地点的交代上前后不一。在翻供后，王某由取保候审立即转为拘留，随后被逮捕异地关押（奉化市看守所），王某知道同案的其他两人都因为认可受贿情节，而被取保候审，在自己被异地关押的压力下，逮捕的涉嫌罪名又是滥用职权，认为即便是“承认”受贿，也没有问题。基于这样的心理，辩护人认为，应该对王某的翻供做客观的，事实求实的评价和考虑。
（二） 即便王某不翻供，认定受贿情节的证据也是不充分的。
辩护人就王某、刘某某关于受贿、行贿的情节按侦查机关讯问时间分别做输理，其中的相互矛盾、自我矛盾一目了然，是否能认定受贿，请法庭评析。
王某的供诉：
1、2008年6月22日：仅收取了刘某某的烟酒，没有其他经济往来。
2、2008年6月23日9时30分：“第一次是在2004年底，当时我去刘某某的工地检查工作情况（辩护人注：指某工地），他在工地送我1万元现金。……第二次是在2005年底快过年时光，当时我也去刘某某的工地检查工程情况，刘某某送给我1万3千元现金。”
3、2008年6月23日21时00分：与当日9时30分的供述一致。
4、2008年6月26日16时00分：“关于我上次在检察院交代的收受刘某某23000元的事情是没有的”
5、2008年6月27日14时30分：“我没有的事当时在讲有拿进钞票，独怕到看守所里来，所以就违心讲了拿刘某某的钞票”
6、2008年7月4日9时00分：“我是绝对没有收受过刘某某的送的人民币的，当时交代收了23000元的事情是没有的”
7、2008年8月13日18时25分：“2004年下半年时光，具体的记不起来了，当时工程已经开始，我去工地时（辩护人注：指某工地），刘某某给我一沓现金，都是百元面钞，是一万元……另外一次是在2005年底，也是在郑家浦工地，我去检查工作，他给我一万三千元人民币，一万元是整沓的一沓……，另外有三千元，我回来数过的，二次是2万3千元”
8、2008年8月15日9时30分：与2008年8月13日18时25分的供述一致。
10、2008年8月22日16时20分：与2008年8月13日18时25分、2008年8月15日9时30分的供述一致。
通过对上述笔录分析，不难看出王某在收钱的地点上始终相互矛盾，以翻供时间为界，6月23日上午、傍晚，交代是在某工地上收的钱，而在8月13日、8月15日、8月22日翻供后又交代两次收钱的地点为某某，而某工地和某某工地是两个迥然不同的地方。
另据王某向辩护人陈述，在2008年6月23日被侦查机关讯问时，曾有份笔录是交代两笔钱存入了户名为王某本人的农村合作银行（宁波市农村合作银行某分行）账户内，但经侦察人员调查，并无相应款项存入，与王某其后对钱款去向的交代（是自己花销了）有很大出入。但这份判断“赃款”去向的笔录，在一审时，公诉机关没有提交。辩护人认为，公诉机关有责任提供能证明被告人罪轻、罪重、有罪、无罪的所有证据，该份笔录与王某的交代存在矛盾，对证据的认定起关键作用，辩护人要求公诉机关向法庭提交，以查清事实真相。
刘某某的证言：
1、2008年6月20日9时40分：“我一共送王某两笔钱，每笔10000元，一共是20000元……2004年的下半年，有一天我和王某一起在我的附海下郑家浦两侧平整土地的工地里，我送给他10000元钱，……第二次是在2005年下半年快过年时，我到王某在某路的家里送给王某10000元”
2、2008年6月21日15时45分：“2004年的下半年，在我某两侧平整土地的工地里，我送给王某10000元钱，……第二次是在2005年的下半年，我到王某在某路的家里附近送给王某10000元”
3、2008年8月21日15时30分：“2004年的下半年，有一天我和王某一起在我的某的工地里，我送给他10000元钱，……第二次是在2005年的下半年快过年时，我到王某某路的家里还是在工地我记不清了，送给王某10000元”
通过对该证言的分析，可以看出对第一笔钱的交代地点虽都是在某工地上，但由于王某的供述的地点时而在某工地，时而又在郑家浦某某工地，且王某又否认该情节，刘某某的证言就是孤证，无法认定。而对于第二笔，双方不仅在金额上出入巨大，王某交代是13000元，刘某某说是10000元，而且在地点上，证言本身充满矛盾，第一次说是在王某家里，第二次说是在王某家里附近，第三次说是在家里还是在工地记不清了。如此充满矛盾的、与王某的交代完全不能吻合的证言，在没有其他旁证相互印证下，如何能仅凭王某不稳定的供诉和充满矛盾的证言认定。
同时，辩护人认为，即便王某在一审中对受贿事实无异议，该陈述也是口供，在只有一个证人证言的情况下，该证言为孤证，且该孤证本身充满无法排除的矛盾，和口供又相互矛盾，口供和孤证间的矛盾又无其他合法证据排除，辩护人认为，应坚持疑罪从无，保护被告人合法的人身权利，该受贿情节应不能被认定。
　　综上所述，原判决认定王某徇私舞弊犯滥用职权罪不成立，同时王某的受贿情节也无充分证据证明，辩护人请求法庭宣判王某无罪，恳请法庭予以采纳。