渎职罪

尊敬的审判长、审判员：
        北京xx律师事务所接受本案被告人程某某的委托，指派马晓明律师作为辩护人，出庭参加某某市某某区人民检察院指控的被告人程某某涉嫌玩忽职守一案的诉讼活动。接受委托后，我们认真研究了相关证据材料及法律、法规，今天又参加了整个庭审的调查、质证活动，使得本辩护人对本案的性质有了进一步的认识。
        据此，本辩护人认为，公诉机关指控本案被告人程某某的行为构成玩忽职守罪的事实不清楚，证据不足，指控罪名不成立。具体的理由如下：
根据我国刑法理论及《中华人民共和国刑法》之规定，任何一种行为之所以能够认定为犯罪行为，要求该行为必须同时满足《中华人民共和国刑法》规定的犯罪构成要件，而具体到本案，本辩护人认为，本案件被告人程某某的行为不构成玩忽职守罪。具体可从以下几个方面分析本案：
       第一、根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章关于渎职罪主体适用问题的解释“在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，本案被告人程某某并不是玩忽职守罪的犯罪主体。
从公诉机关起诉书的内容可以知悉，公诉机关认为，本案件被告人程某某的职权来源于某某自治区人民政府办公厅文件【宁政办发[2008]105号】，即来源于《自治区人民政府办公厅关于进一步加强全区国有重点煤矿安全生产监管工作的通知》的行政委托，也就是说，其是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。对此，本辩护人不予以认同并认为，从行政委托的概念及特征分析【行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任】及相关规定来分析，该行政委托实属无效委托，不能作为本案被告人程某某有罪的证据，理由如下：
      （一）从行政委托的主体来分析，自治区人民政府办公厅不是行政主体，因此，其无权委托有关行政机关、社会组织或者个人行使行政管理职权。
就行政委托关系的概念及特征而言，行政委托关系的委托人必定是行政主体，而自治区人民政府办公厅仅是人民政府的一个内设机构而已，其并不具有法人资格，更不是行政的主体，因此，其无权委托有关行政机关、社会组织或者个人行使行政管理职权。据此，本辩护人认为，该委托实属无效委托。
      （二）就委托关系的内容而言【或曰自治区人民政府办公厅的权限范围来分析】，行政委托关系是公法性质的合同关系，应该适用公法领域“法无规定即禁止”、“无法律即无行政”的基本行为准则。也就是说，行政机关必须严格依照法律、法规或规章的规定以实施行政管理，履行一定的行政职责为内容，其行政权力能力和行为能力受到法律的严格规制，其在决定委托与否和委托内容时并不享有完全的意志自由，法律赋予的职权是公权力，既是权力也是职责，因此，没有法律的许可，行政主体不能放弃或自行处分自己的权力及职责，如需委托他人则必须具有明确的法律依据。而本文件的发文主体是自治区人民政府办公厅，其并不是一级国家行政机关，仅是某某自治区人民政府的内设机构而已，并没有相应的法律、法规赋予其权力行使行政管理、履行行政的职责，更没有赋予其行使煤矿建设施工安全进行日常监管的职。因此，自治区人民政府办公厅根本无权委托有关行政机关、社会组织或者个人行使行政管理职权。更为重要的是，该行政委托的内容模糊、不明确、不具体，且难以操作，不符合行政委托必须具体、明确、可操作性的特征。据此，本辩护人认为，该委托实属无效委托。
      （三）就行政委托关系的实质而言，行政委托关系与民事委托法律关系一样，其本质上仍是契约关系，仍是以双方的合意性为根本特征。而该文件仅仅是自治区人民政府办公厅的单方行为，违反了委托关系的合意性这一特征。本辩护人认为，从法律层面上讲，该委托并不具备委托的实质特征，实属无效委托。
      （四）从法律对受委托组织的相关规定来分析，神华某某煤业集团有限公司内设的安监局不能成为受托组织。理由是：1、神华某某煤业集团有限公司内设的安监局不是国家行政机关，也不是社会组织，其仅仅是企业内设的机构而已；2、神华某某煤业集团有限公司内设的安监局不是依法成立的管理公共事务的事业组织。因此，神华某某煤业集团有限公司内设的安监局不具备受托组织的法律要素【受委托组织指的是接受行政机关委托行使一定行政职权的社会组织。根据行政处罚法及有关法律、法规，受委托组织必须符合以下条件：（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定】。据此，本辩护人认为，该委托实属无效委托。
        第二、根据《中华人民共和国刑法》及相关规定，玩忽职守罪集中发生在上述人员行使管理国家职能过程中。从本案件被告人程某某履行的职权来分析，其行使的职权并不是行使管理国家职能的职权。因此，本案件被告人程某某并构成玩忽职守罪。
玩忽职守犯罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。可见，玩忽职守罪集中发生在国家机关工作人员行使管理国家职能过程中，而行使管理国家职能的来源无非有两种情形：法定职责和授权性职责【包含行政委托】。而根据本辩护人关于上述行政委托无效的辩护意见以及本案件被告人实际的工作职责。本辩护人认为，本案件被告人程某某既无法定性职责，也无授权性职责，其履行的职责并不是行使管理国家职能的职责。换言之，本案件被告人程某某并不构成玩忽职守罪。 
        第三、根据某某自治区安全监督管理局某某分局于2010年8月2日作出的《关于自治区安全监督管理局某某分局有关情况的说明》及10??14事故调查小组《某某大峰露天煤矿羊齿采区土石方剥离工程10??14重大火药爆炸事故调查报告》知悉：10??14事故系一起严重违规操作造成的重大责任事故，而不属于生产矿井安全事故，且是某某三鑫机械化工工程有限公司的工作人员违规操作引起的。而根据《中华人民共和国安全生产管理条例》第24条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”及《中华人民共和国建筑法》第45条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”之规定，该重大责任事故的所有法律责任应由某某三鑫机械化工工程有限公司来承担，而不应由本案被告人程某某承担刑事责任。
        第四、本工程招标、投标的法律责任不应本案被告人程某某承担法律责任。
结合案件事实及证据得知，某某三鑫机械化工工程有限公司是通过正常的招标、投标活动取得工程项目的，而本工程招标、投标的时间发生在2008年5月份左右，本案件被告人程某某被聘为神华某煤集团安监局驻大峰露天煤矿安全监察处副处长的时间是2009年1月5日。据此，若以此追究本案件被告人程某某的刑事责任于法、于理、于情均不妥当。
         第五、退一步讲，即使本案件被告人程某某的身份符合玩忽职守罪的犯罪主体，其也是代表国家履行职权的等情形时，本辩护人认为，本案件被告人程某某也不构成玩忽职守罪。理由如下：1、本案件被告人履行了正常的监管职责，且事发当日，其照常召开了晨会，并到施工现场进行了正常的巡回检查，并没有发现任何的异常问题；2、本案件被告人程某某等人并没有学习过爆破专业，也没有爆破资格，而按照爆破的操作规程，在安装炸药时所有的工作人员及设备必须撤离现场。而在本案件被告人撤离现场后，某某三鑫机械化工工程有限公司的员工是否按规范的操作规程进行操作，本案件的被告人是无法进行监督、监管的；3、本案件被告人在平常的巡回检查过程中，均发现某某三鑫机械化工工程有限公司所有的爆破人员均有爆破证；4、事发当日，本案件被告人并没有接收到某某三鑫机械化工工程有限公司及其工作人员当日进行爆破的通知。可见，本案件被告人程某某已履行了职责。
         上述辩护意见，恳请法庭予以采纳！