挪用公款罪

北京市xx律师事务所接受上诉人亲属的委托，指派我担任上诉人李某春涉嫌挪用公款一案的二审辩护人。辩护人详细查阅了本案的卷宗，多次会见了上诉人，对本案有了较为深刻的认识。辩护人认为，一审法院认定上诉人的犯挪用公款罪的事实不清，证据不充分，片面截取证据，无视一审辩护人提交的有利于上诉人的证据材料，只是简单以“无关联性”为由未予采纳。现辩护人根据案件事实及证据，结合一审判决，提出如下辩护意见，请法庭予以充分重视：
    一、一审法院认定上诉人李某春“挪用XX镇城建资金”，但一直回避所谓的“城建资金”来源及组成情况。辩护人认为对于本案是否存在“城建资金”以及所谓的“城建资金”是否属于公款的事实不清，用于证明上述事实的主要证据之间存在严重矛盾，不能排除合理怀疑，因此不能作为认定上诉人李某春构成挪用公款罪的依据。
     一审法院认为XX镇政府在开发丁庄商业街过程中征用农民土地，从而产生了所谓的“城建资金”，但事实上XX镇政府并未征收或征用过丁庄商业街周边农民的土地，XX镇政府城建指挥部也没有与村民发生资金往来，“城建资金”无从谈起，不可能产生公款。
     根据《中华人民共和国土地管理法》、《征用土地公告办法》等相关规定，丁庄商业街“开发”过程中并没有市县级人民政府审批，也没有在乡（镇）人民政府所在地进行公告，更没有征地补偿标准和人员安置方案和具体措施。作为XX镇政府，既无权批准，也无权组织实施征地事宜。本案实际是陈某光、赵某清两家农民委托李某春个人出售自己的宅基地，系民事委托关系，与XX镇政府或者城建指挥部无关。在本案的一审过程中，陈某光、赵某清与XX镇政府签订的“协议书”并未执行，两人已经提供了书面证明说明此事，且XX村（丁庄）村委会提供了书面证明镇政府从未征用过本村村民土地。不能依靠无法查清真实性且一审法院一直不敢鉴定真伪的“XX县XX镇2005年3月30日会议记录”、XX县XX镇 “2005”17号文件和县XX镇关于（2005）17号文件《成立XX镇城建指挥部》印发的情况说明就认定XX镇政府征用农民土地这一事实。
    此外，陈某光、赵某清两人分别在一审前后提交的书面证明，对于XX镇政府是否征用过自己土地的事实，前后证言严重矛盾，在没有其他证据加以佐证的前提下，无法验证其真实性，因此不能将任何一份证言作为定案的依据。同时，一审法院没有彻底推翻一审律师提交的与控方相悖的证据材料，合理怀疑无法得到有效排除。事实上，XX镇政府从未（当然也无权）征用过农民土地，不会与村民发生资金往来，地方财政也不会因为征地而对所谓的“城建指挥部”拨款，故本案不存在所谓的“城建资金”，既然无法证明“城建资金”的合法存在，也就不能认定上诉人李某春因挪用“城建资金”而构成挪用公款罪。
     二、涉案的款项并非“城建资金”，实为赵某清、陈某光二人委托给李某春保管的个人卖地款，其性质不属于公款。周某华账户上的钱，实际上是赵某清、陈某光二人委托李某春卖自家地皮的收入所得，后李某春将卖地款项交由周某华保管。虽然周某华自作主张将该款项存入“城建开发账户”，但也不能改变该款项的私有性质。
    一审法院在没有查清所谓的“城建资金”来源的情况下就盲目认定李某春挪用了XX县XX镇政府开发“丁庄商业街”的“城建资金”，从而错误认定其构成挪用公款罪。前边已经提到“城建指挥部”的账上就可能有这笔“城建资金”，自然也就不存在城建资金被挪用一说了。因此辩护人认为本案并不存在挪用公款罪的犯罪对象。那么，该账户内的资金到底是什么钱呢？
    通过本案卷宗不难发现，证人赵某清于2014年3月17日11时29分的询问笔录显示：“我委托李某春给我卖这7间地皮，还余4间地皮。这7间门面房地皮卖给马某明2间地皮、刘某军4间地皮、孙某学1间地皮。给我9.1万元，每间按1.3万元出售。他们把钱交给城建指挥部会计周某华，周某华又转交给我的。”
    赵某清、陈某光二人委托李某春出售该地皮换取金钱修自家门前的道路，欲以此来提高门面租金或者售价，属典型的个人民事委托代理关系，与镇政府无关，更与所谓的“城建指挥部”无关。上诉人李某春出于好心，才答应帮赵某清、陈某光卖地，为了避嫌将所卖地款项交由周某华保管。没想到周某华将这些卖地款，存入了所谓的“城建开发账户”。对于上述事实，赵某清、陈某光、周某华以及上诉人李某春的供述均能够相互印证。上述证人在证言中多次提及“卖地款”，辩护人认为这确实是卖地款，只不过是村民赵某清、陈某光委托给李某春保管的卖地款，与镇政府无关，与城建指挥部无关。
    三、村民赵某清、陈某光并未委托政府卖地，而是委托给李某春个人，一审判决书中提到“即使是农民委托管理的卖地款，亦视为公共财产”与事实不符。不能仅依靠涉案的款项出自所谓的“城建开发账户”就认定其为公款。
    挪用公款罪中的公款，应定义为公共财物或者国有财产。本案中村民赵某清明确说明“我委托李某春给我卖这7间地皮”，由此可知，地皮作为村民的个人财产，卖地款显然是村民赵某清、陈某光的私人财产，既不属于镇政府，也不属于所谓的“城建指挥部”，不能认定为国有财产或者公共财产，自然也就不能认定为“公款”。因此根据罪刑法定原则，应严格区分私人财产与公款的界限，不能做扩大或类推解释，此其一。
    其二，虽然“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产” 也以公共财产论，但前提是国家机关等机构依职权或者法定授权管理、使用或者运输，本案中镇政府也好，城建指挥部也罢，他们对赵某清、陈某光委托李某春保管的卖地款项，既不享有管理权，也无使用权，因此当然不能以公共财产论，不能适用我国《刑法》第九十一条第二款的规定，一审法院适用法律错误。
    四、全案认定上诉人李某春构成挪用公款罪的主要证据之间相互矛盾，真实性无法确认，无法形成完整的证据链条，不足以证明上诉人李某春挪用“城建资金”构成挪用公款罪。
     挪用公款罪的证明对象应围绕该罪的犯罪构成而确定。通常情况下，对于犯罪对象——公款，一般不需要专门的证据加以直接证明，但本案恰恰是一个例外，如前所述，涉案款项的性质是否属于公款，直接决定着上诉人李某春的罪与非罪，因此我们务必重视起来。
1、本案现有证据只能证明李某春借给李三的10万元钱曾经存放于周某华开设的账户，这并不能等同于10万元就是公款。
     纵观全案，一审判决中作为定案依据的证据材料，包括上诉人李某春、同案人李三、同案人周某华的供述、XX县XX镇的会议记录、情况说明，这几份证据都只能证明周某华开设了“城建开发账户”， 只有周某华一人的供述证明涉案的10万元属于“公款”，系孤证。辩护人提请法庭注意的是，周某华并不清楚赵某清、陈某光委托李某春卖地的事情，因此她想当然地认为只要不是自己的钱都叫公款。正常情况下，公款必然会有详细的来源及去向，要想查清李某春接受村民委托买地皮的资金往来十分简单，然而本案中为什么没有相关的证据加以佐证？在没有其他证据加以佐证的前提下，仅凭周某华一个人的供述就认定涉案的10万元属于公款，则犯了“孤证”定案的大忌。言词证据不同于实物证据的特点是，他们经过了人脑的加工，带有个人主观性的成分，提供者提供虚假陈述的情况屡见不鲜。本案中这种自身的真实性无法得到确认的证据自然不能充分地证明案件事实。
2、本案一审阶段控辩证据相冲突，控方证据不能否定辩方证据，也不能排除其他合理怀疑。
    本案中控方提出了一系列有罪证据，但辩护方也提出了一些无罪证据，包括证人赵某清、陈某光的证言，XX县XX镇淝南村委会出具的证明等，能够证明涉案的10万元不属于公款，但令辩护人百思不得其解的是，对于上述一审律师提交的上诉人无罪的证据材料，一审法院不但没有采信，甚至没有给出任何不予采信的理由，仅用判决书第7页 “证据与本案无关联性，对上述证据，本院不予确认”几个字，便毫无根据地否定了这些有利于上诉人李某春的证据。
    首先，根据证据关联性原理，关联性分为直接关联和间接关联，正面相关和反面相关。直接关联，是指证据证明了某犯罪行为全过程或犯罪过程的某个环节，可以起到确认有罪或无罪、罪轻或罪重的作用。反面相关，是指该证据不但与案件没有直接联系，而且对案件事实起否定作用。毫无疑问，本案一审律师所提交的证据材料不但具有实质性意义，还与案件事实关联程度极其紧密，恰恰可以强有力地证明案件事实，一审法院在审查即将作为定案依据的证据材料时，没有做到客观公正、一视同仁，实在令人遗憾。
    其次，一审法院并未排除涉案的10万元属于赵某清、陈某光两人的卖地款这一合理怀疑。结合本案的证人陈某光、赵某清的证言以及周某华的供述，均说明了该涉案10万元款项系“卖地款”，但这些卖地款不能在没有任何证据支持的前提下就被列为“公款”。
    根据我国刑诉法53条的规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。证据确实、充分，应当符合以下条件： （一） 定罪量刑的事实都有证据证明； （二） 据以定案的证据均经法定程序查证属实； （三） 综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。 同时，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第104条规定：对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。
    很显然，一审法院定案的依据，远没有达到刑诉法所要求的“证据确实、充分”，仅有周某华的供述，认为李某春借给李三的10万元钱曾经存放于周某华开设的账户，就说这10万元是公款，系没有证据加以佐证的孤证，且与上诉人李某春的供述严重矛盾，也无法与其他证据相互印证，不能形成完整、闭合的证据链条，各主要证据之间不具有内在的联系，无法共同指向同一待证事实，不能合理排除矛盾，因此不能作为定案的根据。
3、关于一审法院认定上诉人李某春挪用2万元的犯罪事实，同样事实不清、证据不足。
    一审判决认定李某春利用管理XX县XX镇城建资金的便利条件，于2005年底及2007年两次挪用XX镇城建资金共计人民币2万元归个人使用，超过三个月为归还。
    首先，上诉人李某春明确说明该5000元钱是向周某华个人借的，除了同案犯周某华的供述，没有任何证据证明李某春于2005年向周某华借的5000元钱属于公款，这与李某春的供述相矛盾，真实性存疑，系孤证。
    其次，是否存在2007年的借款事实不清。李某春是向高某明借款15000元，高某明再向周某华借款，李某春并不知道该15000元的来源，更没有在高某明出具给周某华的借条上签“批准借”这一事实，只是在后期向高某明还款时才知道是出自周某华处，因此李某春不具有挪用公款的主观故意。另据李某春交代，牛某2005年以后就不再担任XX镇副镇长，因此自己不可能再借钱给他，故一审法院认定李某春于2007年挪用公款15000元事实不清，不能在没有实物证据加以佐证的情况下仅依据周某华和高某明的证言认定李某春挪用公款15000元。
    五、关于本案一审判决后一审公诉机关调取证据存在的问题。
    本案于2013年12月10日作出一审判决，原侦查机关即XX县检察院反贪局工作人员分别于2014年3月17日、3月18日对赵某清、陈某光做了询问笔录。我们知道，一审程序的使命是查明公诉机关的犯罪指控是否成立，当一审判决作出后，二审的使命就变成了审查一审判决及审理程序有无错误，被审查的对象就变成了一审法院判决。二审检察院再如何要求原审公诉机关补充证据，都不可能“穿越”回去成为一审判决的依据，都不能影响一审判决的正确或者错误，反而会给二审审理带来困扰。如果经过二审审查，发现一审证据明显不足，应当改判无罪，但是根据二审检方补充侦查的证据却应当认定被告人罪名成立，那么二审法院该如何处理？
    众所周知，我国刑事诉讼采用两审终审制。对于一审认定的事实和证据，当事人有权上诉启动二审程序予以再次审查。但是如果检察机关在二审中再补充侦查收集证据，并得到二审法院的确认，那么就意味着：仅有一次司法审查直接成为确定的生效判决的依据，这势必剥夺了当事人的上诉权，并公然违背了刑诉法的两审终审制原则，显然是对被告人极其不利的，也将使上诉人面临超期羁押的危险。
    综上辩护人认为：一审法院认定李某春构成挪用公款罪的定性错误，对于涉案款项是否属于公款的认定事实不清、证据严重不足。用以证明案件事实的主要证据相互矛盾系孤证，缺乏其他证据加以佐证。同时辩护人还认为，李某春作为XX县的一名成绩卓著的基层领导干部，长达数十年的工作任劳任怨，并无任何违法、违纪和犯罪行为，足见其面对各种利诱而能够坚持原则的品质。因此辩护人希望法庭在注重证据的基础上，对上诉人的行为作出全面客观的分析与评价，也提请法院对辩护人提出的质疑予以高度重视，依法将本案以事实不清为由发回重审！
    此致
XX市中级人民法院