挪用公款罪

审判长、陪审员：
　　陕西xx律师事务所接受被告人张某某妻子的委托，指派我作为本案被告人张某某的辩护人。庭前，辩护人仔细查阅了卷宗，两次会见了被告人，对案件的事实有了较为明晰的了解。通过参加法庭调查，现依据本案事实和相关法律发表辩护意见如下:
　　一、经过法庭调查及当庭质证，公诉人认定被告人王某借给被告人张某某的钱全部是公款的事实认定不清，证据不足。
　　1、庭审中，通过被告人王某和张某某的供述，能够看到被告人王某某在去打牌途中或者打牌过程中，仅仅只是王某某告知张某某借给的款项属于粮款，真正是不是粮款，不得而知。证据如下：
　　（1）、卷二第24页第一行（2010年10月22日对王某的谈话笔录）（侦查员）问：这三人从你手里拿钱赌博，知不知道你给他们的是什么钱？（王）答：每次他们从我手里拿钱，我都强调隔天一定还，这是我用于收小麦的钱。
　　(2)、卷二第63页倒数第5行（2010年10月23日对张某某的谈话笔录）问：王(某)打牌钱是哪里来的。答：以前打牌王是从别人手里倒腾的钱，今年6月份以后打牌王用了就是他手里收粮的款。问：你是怎样知道的。答：我们经常打牌时王在场子上说的他用的是收粮的款，王在场子上说的意思是谁如果在场子上借钱的话，第二天必须要还上。今年八月初王和我在粮站门口谝时，他说打牌把收粮款和私人借款输了二十五、六万了。
　　（3）卷二第98页倒数第6行（2010年10月23日证人对王某某的谈话笔录）问：你借王某某三万元，王某某给你的是什么钱。答：我真说不清，也没法说，王某某又没从账上取，是从自己口袋拿出来了。
　　这样的供述在被告人李某某和黄某的谈话笔录和询问把笔录里也能也予以印证。
　　张某某以及李某某、黄某某并没有看到王某亲自在收粮账户上取钱的行为。本案除了王某、张某某、；李某某、黄某某多次供述是在打牌途中或打牌过程中谈到所借款项属于粮款之外，没有任何证据能够证明王某确实是自己亲自取得的公款借给了张某某。
　　2、被告人王某借给被告人张某某公款累计8万元数目的事实认定不清。无法证明每次借款是粮款而不是王某赢得的钱或者借他人的钱
　　（1）卷二第45页第9行（2010年10月24日对王某的询问笔录）问：张某某赌博从你手里借了多少钱。答：张某某从我手里借款就没中断过，今年6月份以前累计能借35000元，已经结清了。今年六月开始收粮以后，又一次在某市打牌，张某某一次累计借了我40000元，后来又打了几次牌，张某某借我钱，我都给的是整数，最后形成了76000元，在我房子张某某算账，欠我76000元，我写的条子，张某某签的字。问：在某市打牌张某某借你四万元是怎样借的。答：打牌前给了一万，打牌过程中陆续又给了张某某三万元。
　　（2）卷二第64页第7行（2010年10月23日对张某某的谈话笔录）问：你们和王某在一起打牌，有没有人从王某手里借钱。答：我们和王某打牌，在场子上相互都借钱，我几个都从王某手里借过钱，场上借的。都几千几千借的。问：你从王某手里借过几次，借了多少。答：在场子上我接过钱，几千几千借，打了二三回累了三万多，我在他房子给王某打了条子，隔了四五天我给王某还了，跟着就把条子抽了。
　　（3）卷二第98页倒数三行（2010年10月23日对王某某的谈话笔录）问：你向王某借钱，知不知道王某有没有钱。答：王某那个时候红火得很，打牌赢钱了，他给我说过打牌赢钱了。
　　（4）卷二第64页倒数第2行（2010年10月23日对张某某的谈话笔录）“今年八月初王某和我在两站门口谝时，他说打牌把收粮款和私人借款输了二十五、六万了。”
　　（5）被告方证据卷第 3页第 1行（对证人王某某的调查笔录）问：你和王某之间有过经济往来没有。答：以前没有，大约今年七月左右才有。问：有过几次。答：三次。问：麻烦你将详细经过讲一下。答：第一次大概是2元，王某从我处借了2万元之后大约一星期后就还了，第二次是1万元，借后两三天时间就还了，第三次是1.8万元，大概是今年9月份，至今未还。
　　从以上证据能够看出，王某借给张某某的钱有的是在打牌之前，有的是在打牌过程中，在打牌过程中张名刚输了钱，那么向王某借的钱如何能认定那部分是粮款?，那部分是王某打牌赢得的钱?，那部分是王某个人向他人的借款?这些存疑问题没有任何证据能够加以证明。
　　二、公诉机关在起诉书中以“被告人张某某明知所借款项是购粮公款。先后多次借用公款”为由，认定张某某构成挪用公款罪没有法律依据。
　　1、公诉机关在起诉书中指控“被告人张某某、李某某、黄某某明知所借款项时购粮公款，但却先后多次借用公款从事赌博非法活动，数额较大。核其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，应以挪用公款罪追究其刑事责任。”《刑法》第三百八十四“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”该条所适用的主体只是国家工作人员，而检查机关起诉书中已经列明张某某、李某某、黄某某均系农民。所以起诉书中仅以该条法规来认定张名刚构成挪用公款罪主体首先不适格。
　　2、不是国家工作人员的按照法律规定也能够成为挪用公款的共犯，就本案而言，被告人张某某并没有形成构成挪用公款共犯的事实和证据，依据《最高人民法院最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》》（下称《解释》）第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”之规定，由于张某某并没有在借钱过程中与王某具有共谋、指使或者策划取得征购粮食款的行为，没有证据能够证明张某某具备该法律规定的行为，所以不构成挪用公款的共犯。
　　（1）按照刑法原理，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。客观上必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。主观上必须具有共同的犯罪故意。本案中，被告人张某某仅仅是借钱打牌，没有证据证明与王某形成了挪用公款的故意。
　　（2）《解释》第8条规定肯定了使用人可以成为共犯，同时也明确使用人要成为挪用公款罪的共犯需要特殊条件，其条件包括：

　　首先，使用人主观上必须与挪用人有挪用公款的共同故意。挪用公款，不仅要有“用”的故意，更要有“挪”的故意。如果使用人事先并未与挪用人共同预谋，只是在国家工作人员已经将公款挪出单位后才参与进来，并使用了该公款，则使用人只有使用公款的故意，没有挪用公款的共同故意，不能认定为挪用公款的共犯。

　　其次，在客观上，使用人的犯罪行为表现不仅是使用了公款，而且还在于指使或者参与挪用公款的活动。“挪”和“用”虽然都是挪用公款罪客观方面的组成部分，但对定罪的意义并不完全相同，对定罪有决定意义的应该是“挪”，“挪”是“用”的前提和基础，“用”是行为人“挪”的目的和追求；从行为的关系看，“挪”是主行为，“用”是从行为。因此如果使用人仅有用的行为，没有与挪用人共谋、帮助、教唆等共谋挪用公款的客观表现，则不能构成挪用公款罪。
　　（3）、被告人王某在本案中已经完成了挪用行为，从拿着粮款走到赌博场所的过程中已经完成了所有的挪用的全部过程。所有证据表明，是王某在赌博前或者赌博过程中借给张某某钱的。这足以说明，王某已经将公款挪到自己手中并且开始准备用于赌博。在一个挪用过程完全完成之后，被告人张某某因为没有共同挪用公款的意思联络和挪用公款的故意，所以不能成为挪用过程的共犯。
　　（4）、无论从《刑法.》还是《解释》的法律规定中，没有规定被告知是公款而使用人（借用人）用于非法活动则构成挪用公款共犯的法律规定。
　　综合以上几点，辩护人认为，被告人张某某不构成挪用公款罪，应属无罪。敬请法庭参考并予以采纳！